中外投资协定中东道国与投资者利益平衡考量

关键词 中外投资协定 投资条约仲裁 利益平衡

作者简介：张洪扬，吉林大学法学院，本科生。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.270

一、 引言

中国自上世纪80年代拉开改革开放大幕、融入世界潮流以来，与世界各大洲国家广泛订立国际投资贸易协定。从宏观来看，2000年前签订的投资条约可被称为“保守型”的第1代，总体偏向保护东道国利益;而后，中国于2001年加入世界贸易组织，同时引发了投资条约内容的更新与方向的调整，自该时期至2010年，期间签订的投资条约可被称为“自由型”的第2代，体现出向投资者倾斜的特点;近年来，随着“走出去，引进来”理念的实践，中国在国际贸易关系间同时拥有了投资国与东道国的双重角色，因而开始注重东道国与投资者利益的平衡，该阶段的投资条约可被称为“平衡型”。

在国际投资活跃、世界经济秩序面临重整的前提下，着眼于改善国际投资条约IIA（International Investment Agreement），平衡东道国与投资者利益，有利于为实现互利共赢、长期协作、可持续发展預留政策空间与发展活力。因此，关系着各国政策制定和法律应对的国际投资协定改革，已成为现代国际经济投资法律制度发展历程中不可或缺且迫在眉睫的一步。

二、 各阶段中外投资协定中东道国与投资者利益的对比

（一）侧重保护东道国利益的保守型投资协定

在改革开放刚刚拉开大幕的1982年，中国与瑞典签订了新中国历史上第一个双边投资条约。自那时起至20世纪末，期间签订的投资条约都具有明显的保守特征。概要来说，一是只规定了缔约国双方就解释与执行问题产生的争议如何解决，而就投资者-东道国间争端解决办法没有规定或设计不全;二是接受国际仲裁管辖的事项范围狭窄。

前一特点可从1982年中国-瑞典BIT（Bilateral Investment Treaty）第6条得到佐证，该条规定：对于协定解释与适用产生的争议，在任何一方将其提交至仲裁庭之间，应当首先通过缔约国双方政府进行临时磋商尝试解决。产生于双边投资保护条约的争端主要是条约解释或适用争端，以及条约规范对象履行基于投资条约的合同过程中产生的争议。但该条款仅粗略规定缔约国间争议首先适用政治方法，而后才能提交国际仲裁庭通过法律方法进行解决。从该款规定中可以看出，第1代投资协定并未说明何为“未能解决争端”的标准，也未说明投资者与东道国间由于直接投资产生的争端该如何解决，导致此类争端难以得到恰当分类并接受正确管辖。

另一方面，ICSID（The International Center for Settlement of Investment Disputes）公约自1993年2月6日起才对中国生效，直至1998年，中国双边投资条约规定的可以提交国际仲裁的事项也仅局限于缔约国双方同意提交仲裁的以及有关征收补偿额的。在以上范围中，中国还另外作出了保留声明。如此规定的后果是，使投资者获得投资救济的范围变得不稳定、不明确。例如，就“征收补偿款额”的解释，在世能案和北京城建案中，仲裁庭认为该词项包括了“征收”及“征收数额”两个问题，因而进行了广义解释;而在黑龙江三公司诉蒙古国案中，仲裁庭则排除了“征收”问题，而仅对“征收数额”进行了论证裁定，并据此驳回中国投资者的仲裁请求。

（二）侧重保护投资者利益的自由型投资协定

该时期的自由型投资协定属于新中国对外投资历史上的第2代协定，其主要特点是在国民待遇条款和争端解决机制方面，实现了对第1代保守型条约原则性规定的进一步明确与完善。自由型投资协定明确规定了国民待遇的适用情形——具有互惠基础，且允许将一部分投资纠纷事项在穷尽国内行政复议程序或当地救济方式尚不能解决的情况下，提交国际仲裁庭解决。①具体来说，国民待遇事项上，自由型协定通过设置一系列前置条件，对外国投资者给予了有限制且不完全的国民待遇。该变化可在中国-拉脱维亚BIT中窥见一斑，该规定强调了只有在“不损害法律法规”的前提下，不低于本国投资者及其投资活动享有的相关待遇才会被东道国给予外国投资者。争端解决途径方面，自由型条约将争端分为两类：一是投资主体与资本输入国政府争端;二是仅存在于协定缔约国政府间争端。同时，投资者与东道国之间就投资产生的任何事项也被列为可提交至国际仲裁庭的争议事项范围内。至此，仲裁事项范围的得以扩大。自1998年中国与位于东加勒比海的列斯群岛最东端的岛国巴巴多斯第一次在BIT中规定投资主体与资本输入国政府争端的解决方式以后，多个双边投资协定也做出了类似规定。大多数设计的解决方案都是在提交至国际仲裁庭进行司法裁决之前，应当先行协商，6个月内协商不成的可以提交至行政复议机构或东道国法院以便完全充分地利用当地救济途径。在第2代双边投资协定中，争端解决办法和机制得以细化，这在东道国国内法之外，还给予了投资者国际法的第二重保护，同时也对缔约国的国内法的形成了有益补充。进一步完善的双边投资法律制度，更好地鼓励了投资者进行跨国投资。②

（三）兼顾维护东道国利益的平衡型投资协定

（三）平衡型投资协定兼顾维护东道国利益的原因

联合国贸易和发展会议在其于2012年发表的世界投资报告中提出“可持续发展的投资政策框架”这一全新概念。此概念产生于经济全球化深入发展后，傳统国际投资政策面临严峻挑战，国际经济格局缓慢而又影响深远地发生变化，国际社会调整国际投资秩序的要求被引发、放大。

首先，根据上文所述，传统BITs普遍地偏重维护资本输出国及其投资者的利益，而对于东道国合法利益维护的制度搭建并不完善。此为传统BITs的先天性理念与制度不足。以上缺陷在经济全球化初步发展的多年间不仅未得到及时纠正，反被发达国家不断放大与扩张。传统BITs时代，投资者-东道国投资争端常通过国际商事仲裁加以解决。而在国际商事仲裁的过程中，存在于传统BITs中投资者与东道国利益保护失衡的状况被放大，因此导致裁决结果中，投资者与资本输入国各方的权利义务甚至没有实现相对地对等。加之仲裁机制本身的弊端——私密性不足、裁决不一致情况显著，东道国的管制空间被严重限制和缩小。⑥在国际社会重新重视经济主权、强调法治原则的当下，传统BITs模式正面临着合法性或正当性危机，各国正在调整传统的国际投资策略。如，20世纪80年代末期，主张“卡沃尔主义”、高度重视国家经济主权的一些拉美国家开始动摇其原本抵制IIAs的立场，并开始同世界各国签订大量BITs。然而，在之后的国际仲裁案件中拉美国家频频败诉，鉴于IIAs“自由化”发展、国际投资仲裁成为主流争端解决模式之一削弱了国家经济主权，一些拉美国家对于接受国际投资仲裁管辖进行反思，重新考虑其有关IIAs的立场，形成了“卡沃尔主义”的复兴潮流。基于此方面的借鉴与考虑，中国也在这方面相应地作出了调整。

其次，传统情形下，资本在发达与发展中国家间流动，且方向通常为前者至后者。但经几轮经济全球化的发展，投资活动开始在发达国家之间、发达国家与发展中国家之间来回发生。甚至出现“反哺现象”，有的国家同时成为资本输出国与输入国。倡导自由主义的第2代国际投资协议一方面崇尚“投资者私有财产不可侵犯”，另一方面又有可能因过度保护外资损害既得利益。因此，原有的国际投资关系调整规范将不适用于角色增加、重叠的情形。如，中国一改曾经主张用政治手段解决投资者与缔约国争议、对外来投资保护标准较为宽松的资本输入国的行事方式。并且主动启动了限制投资向自由投资的转变进程，成为了既同时关注投资者及东道国利益，又追求二者平衡的国家。⑦

四、进一步实现东道国公共利益及投资者利益平衡的途径

（一）实体内容平衡化

1. 明确投资者社会责任

为积极有效地实现可持续发展的目标，联合国贸易和发展会议在其2012年发布的世界投资报告中倡导：在未来的国际投资协定中，可以增加明确投资者对东道国所承担的社会责任条款。⑧根据基本的权利义务对等的法治理念，投资者进入到东道国的主权管辖范围之内，就有义务遵守东道国之法律。因此，该类条款应当主要发挥引导外国投资者自觉遵守东道国国内法律规范及社会秩序的作用，防止外国投资者破坏东道国国内市场秩序。同时，该类条款还要引导其为当地主动承担社会责任，实现“反哺”功能。只有这样才能进一步实现外国投资者的权利和责任对等、引进负责任的投资的改革目标。但是，因为对于企业社会责任的具体内容国际社会尚未达成较为统一的认识，因此目前只是笼统地规定了投资者在环境、健康、劳工标准等方面的义务。企业既然要进行本土化经营，就必须进一步有条约规范引导其践行社会责任。外国投资者主动承担东道国当地社会责任的例子不在少数，例如我国知名品牌华为公司在12年间占领了印尼40%以上的通信市场，但同时也吸收了当地多达3200人的就业，与当地大学合作设立研发中心、为优秀学生提供奖学金等。这样的行为不但成为了外资企业的典范，同时也为其实现外国本土化经营起了很大的宣传与推动作用。

2. 设置例外条款，保障东道国的公益管制权

例外条款的设定可以在东道国需要维护其公共利益与捍卫国家安全时通过提前预留的必要空间，发挥重要作用。改革方向可以主要是改进和完善有关外资准入范围与审查程序及尺度的国民待遇条款、进一步明确公平与公正待遇的含义、明确间接征收的认定标准、废弃保护伞条款⑨。以为实现保护东道国公共利益目标为例，缔约者可以从《美国2012年双边投资条约范本》中得到启发，该条约范本叙述道：“期望以与保护健康、安全和环境相一致及促进国际公认的劳工权的方式实现这些目标”。与此同时，由于起着原本就具有指导性作用的序言在解释与适用投资协定时还具有准则性的作用，因此也需要通过充实完善序言内容与征收例外条款进行配合。⑩中国在这方面作出的完善可以见《中国-新西兰自由贸易协定》，该序言明确经济社会发展与环境保护的相互协调对于可持续发展发挥着不可或缺的加强作用。以此倡导缔约双方在合作过程中彼此尊重对方的国内公共利益。

3. 提高文本精确度

针对投资协定文本精确度不够高的困境，个别国家选择采取直接删除这些模糊、容易引起争议的条款。虽然宽泛的语言会导致投资者滥诉，但是直接删除必要条款（如与东道国义务息息相关且在仲裁争端中争议较大的征收、公平与公正待遇、国民待遇、最惠国待遇条款等）则会减少投资者根据该协定保护自己利益的途径。因此，最有效的方法应当是提高用语精确度，同时辅以各种解释方法澄清该条款含义。虽然将条款内涵进一步明确化会产生限缩投资者权益的效果，但是既然目标是在投资者利益泛滥的前提下平衡其与东道国的利益，则该取向在对东道国义务规定不低于习惯国际法的情形下，是非常值得考虑的。

（二）仲裁机制平衡化

1. 限制仲裁庭解释权

ISDM一方面要限制东道国，另外一方面也需要对投资者诉权加以限制，防止数量不断上升的投资争端仲裁案件对国际社会造成压力。而限制仲裁庭解释权的主要手段就是在BIT中增设缔约国共同制定解释规则。

缔约国依据先前国际投资条约规定，在仲裁程序中共同解释条款并不违反正当程序规则。同时，其在仲裁程序中就能发挥效用，能够避免出现专为某一案件作出解释，但因案件已裁决完毕只能闲置直至下一案件出现的窘境。因此作为限制仲裁庭自由裁量空间不断扩大趋势的有效方式，缔约国共同制定解释规则应该得到更广泛的应用。

缔约方联合解释有两种模式：一是在投资条约下建立常设机构，并授权其对该条约进行解释;二是在争议发生时，通过临时磋商对争议所涉条文作出解释并达成协议。 以上模式可以在近年来中国签订的双边条约中找到印证：例如中国-古巴BIT中就规定，仲裁庭应当就争议事项的解释问题寻求另一当事方的态度与意见。又如，根据中国-坦桑尼亚BIT的规定，仲裁庭在裁决时需要提前征求缔约双方关于文本解释的意见。

2. 建立申诉机制

依据现有ICSID公约，在该仲裁制度下，仅有仲裁庭明显越权、裁决未陈述其所依据的理由、组成不当、成员有受贿行为和严重违反程序规定这五种情形允许提起撤销请求从而矫正裁决不公。然而，在经ICSID组成仲裁庭进行的情况下，要想依据上述几个理由来寻求救济成功的几率非常小，因为对于权限范围、“明显”标准、理由是否充分等的认定具有灵活性，可能都导致撤销请求因不符合公约要求而无法被实现。 同时，随着投资仲裁案件数量的不断上升以及裁决结果的公开化，仲裁庭解释、裁判不一致成为人们普遍质问该机制合理性的主要原因，同时影响了缔约国间的相互信任与合作意向，抑或致使在仲裁风险的压力下，东道国维护其合理公共利益的恰当政府措施被消极地延缓甚至被放弃。

因此，在广泛的ICSID公约缔约国中建立统一的仲裁上诉机制能够呼应各方需求。一方面可以使裁判错误得到救济，解决仲裁监督机制“碎片化”的问题。另一方面，也可附带解决仲裁裁决的承认与执行问题。

五、结语

在各国经济实力不断发生变化、世界经济格局进行重整、投资类型多样的当代，国际投资的法律保护对象身负的角色往往是多重性的，因而不能简单地根据过去单一的资本输入国或资本输出国视角去制定双边投资保护协定、国际投资公约，甚至是国内立法。中国必须紧跟国际步调，甚至领先于世界平均速度完成对外投资条约的改革，使其适应新的国际经济秩序，基于相互尊重与平等互利的立场，实现多方投资利益的平衡，才能在国际经济融合进程中，于投资领域既兼顾公平正义，又为各方获取最大利益。

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