当前我国洗钱入罪的困境与疏解

【摘  要】洗钱罪入罪是反洗钱工作有效性的重要指标，“线索多，立案少，入罪难”是我国当前洗钱入罪状况的写照，本文通过回顾我国洗钱罪的立法轨迹及洗钱入罪的现状，分析导致我国洗钱入罪难的原因，提出疏解建议。

【关键词】洗钱罪;立法;上游犯罪;自洗钱

引言

2019年4月17日，FATF（金融行动特别工作组）正式发布《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》全文，认可了近年来我国在反洗钱工作方面的积极进展，认为我国的反洗钱体系具备良好基础，也指出我国在打击洗钱犯罪方面有效性不足，值得我们深入思考。

1.我国洗钱罪的立法轨迹

我国的反洗钱立法起步于将洗钱行为刑事化。1988年我国签署《联合国禁毒公约》后，全国人大常委会于1990年12月颁布了《关于禁毒的决定》，规定了“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金”，从而明确了“掩饰、隐瞒毒赃性质和来源罪”，标志着我国起步开展反洗钱行动，也是洗钱罪刑事立法的雏形。

随着国际形势的变化和国际合作的要求，我国不断完善洗钱罪内涵和外延。1997年我国在修订《刑法》时正式将“洗钱罪”写入刑法，第191条以具体条款定义了洗钱罪“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的受益，掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……”，自此我国有了独立的“洗钱罪”。美国“9·11”事件后，我国于2001年12月在《刑法修正案（三）》中，将“恐怖活动犯罪”列为洗钱罪的上游犯罪。2006年6月《刑法修正案（六）》中增加了“贪污贿赂犯罪”、“破坏金融管理秩序犯罪”、“金融诈骗犯罪”为洗钱罪的上游犯罪，形成了目前洗钱罪的7类上游犯罪和5种具体行为;同年《中华人民共和国反洗钱法》颁布，标志着我国反洗钱工作走向规范化、法制化。

2009年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步规范了司法机关对洗钱犯罪的打击和法律适用，明确了洗钱罪的在诉讼审理和宣判中的法律边界，使我国打击洗钱犯罪方面形成了完备的法律体系。

目前，关于洗钱罪在司法界和实践界均有两种概念，即广义洗钱罪和狭义洗钱罪。广义洗钱罪包括《刑法》第191条“洗钱罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”;狭义洗钱罪仅指《刑法》第191条所指“洗钱罪”。笔者认为，《刑法》第312条、第349条在犯罪目的、行为特征等方面与第191条有本质区别，以及从法律的严肃性角度考量，均不应有广义洗钱罪这一概念，因此本文讨论洗钱罪仅指符合《刑法》第191条规定的“洗钱罪”。

2.洗钱入罪的现状及负面影响

我国自1997年修订《刑法》时将洗钱罪纳入法典以来，洗钱入罪率长时间在低位徘徊，“线索多，立案少，入罪难”是我国当前洗钱入罪状况的写照，近几年在中国人民银行的大力推动下才有所改观，虽然有所提升，但是依然落。根据中国人民银行发布的《中国反洗钱报告》，2009年至2018年10年间全国以《刑法》第191条“洗钱罪”审结的案件仅160件（见图1），且大部分集中2016-2018年间，与我国的经济发展状况、洗钱罪上游犯罪发生数量及人民银行监测数据严重背离（见表1）。

2.1不利于融入国际反洗钱体系，影响我国“负责任的大国”形象。

随着经济全球化和金融服务国际化的不断发展，洗钱活动日益猖獗，加强反洗钱国际合作成为国际社会的共识。遏制和打击洗钱犯罪，特别是跨国犯罪，一个有效的措施就是需要国际间的合作。洗钱罪的判决案例过少必然会给国际社会一种反洗钱工作不力的错觉，使我国在参加国际组织以及开展国际协助与合作中处于被动局面。

2.2不利于打击洗钱活动，损害法律的尊严。

在《刑法》正式将洗钱行为入罪24年、《中华人民银行反洗钱法》颁布14年以来，由于司法上洗钱判例过少，在一定程度上降低了不法分子的犯罪成本，减弱了打击洗钱活动、惩治洗钱犯罪的效果，损害了法律的严肃性和震慑性。

2.3不利于树立反洗钱工作的正面形象，影响社会公众对洗钱犯罪的认知。

洗钱犯罪判例少使反洗钱宣传缺少生动鲜活的素材，社会大众不能通过身边的洗钱犯罪活动以案识法，缺少对洗钱犯罪的行为特征、危害程度、违法后果等方面的直观认识，产生“洗钱行为高大上”和“洗钱与已无关”的错误认识，同时使社会公众对反洗钱工作和反洗钱诉讼的必要性、有效性产生怀疑。

2.4不利于反洗钱部门间的协调配合，难以形成打击洗钱犯罪的工作合力。

我国的反洗钱工作由中国人民银行牵头，涉及公安、检察院、法院、海关、税务、工商等大部分政府部门及全部金融机构和特定非金融机构，而洗钱罪判例率长期处于低位，使相关部门对反洗钱工作的重要性、紧迫性认识不足，不能合理分配工作精力，导致反洗钱工作中出现被动应付的现象，在具体工作中难以形成合力。

3.导致我国洗钱入罪困境的原因分析

3.1洗钱罪立法存的“先天不足”，是洗钱入罪的主要瓶颈。

（1）洗钱罪上游犯罪范围过窄，不能涵盖全部洗钱行为。我国刑法列举了掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七种洗钱罪上游犯罪，将洗钱入罪的打击范围进行了限制，导致洗钱行为发生在非上游犯罪的其他犯罪过程中时，即使犯罪手段一致、结果相同的行为，仅因为是否属于上游犯罪就存在罪与非罪或罪刑罚不一致的结果。

（2）自洗钱行为未入罪，使上游犯罪本犯逃脱法律制裁。我国刑法的法条竞合与罪行吸收原理导致上游犯罪主体的自洗钱行为不能被单独定罪，洗钱犯罪的主体只能是上游犯罪主体以外的其他人员，使大部分以洗钱线索侦破的案件最终难以按洗錢罪定罪。事实上，上游犯罪主体是洗钱行为最积极的行动人，且洗钱行为给金融经济秩序以及社会稳定伤害巨大，自洗钱行为不能入罪使犯罪分子逃脱了法律的惩罚。

（3）洗钱罪犯罪的“明知”主观要件，增加了司法机关的认定难度。《刑法》及修正案对洗钱罪的“明知”规定，将洗钱犯罪的罪过心理限定为“主观故意”，要求犯罪嫌疑人必须明确知道，而不是可能知道。司法机关只有证明嫌疑人“明知”其所清洗的“黑钱”是来自于洗钱罪的七类上游犯罪所得及其产生的受益，才能使犯罪嫌疑人对其行为承担刑责，但在司法实践中要对嫌疑人的“明知”进行举证是极其困难的。

3.2洗钱犯罪调查取证难，影响洗钱入罪效率。

随着科技发展，洗钱手段表现出越来越强的隐蔽性、复杂性和专业性，洗钱活动充分利用电子信息、网络等最新科技手段以及网上银行、手机银行等非柜面支付方式，导致涉嫌犯罪的交易实际控制人、异地跨行交易的资金流向和交易对手等关键证据难以判断、取证。

3.3司法机关的主动性不足，制约洗钱罪的最终成案。

一是侦查机关人员及经费不足，在侦查时优先安排上级督办案件和社会价值大、易于取证的案件，使洗钱线索难以立案;二是公诉机关和审判机关对于洗钱罪缺乏深入的认识，加之缺少司法实践和案例积累，在处置洗钱上游犯罪案件时追究稳妥而不愿意深究背后的洗钱犯罪，这也是洗钱入罪判决的原因之一。

3.4激励机制的缺失，难以激发社会各界打击洗钱犯罪的积极性。

现阶段，无论是作为反洗钱工作牵头部门的人民银行，还是公检法等司法机关，尚未建立起一套成熟、有效的奖惩机制，来激励提供洗钱线索或对反洗钱工作作出较大贡献的单位和个人。

4.疏解途径

4.1借鉴国际先进经验，完善我国洗钱入罪的法律体系。

一是取消上游犯罪的范围限制。金融行动特别工作组（FATF）对洗钱行为的定义以及全球洗钱犯罪的立法实践充分说明，对上游犯罪不设限已是打击洗钱犯罪的总的发展趋势和必然要求，只有取消对洗钱上游犯罪的列举，才能将一切犯罪所得的清洗行为都以洗钱罪论处。二是将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体。上游犯罪本犯的洗钱行为是脱离于上游犯罪行为而独立存在的，其洗钱行为侵害了不同于上游犯罪的新法益，只有将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体之中才能符合罪责刑相适应的原则。三是调整洗钱罪的定义，将主观要件中的“明知”改为“应知”，以避免因不能举证犯罪分子“明知”而使其逃脱法律制裁。

4.2发挥协调机制作用，提升公检法机关对洗钱犯罪的关注度

务实、高效的反洗钱协调机制是抵御和打击洗钱犯罪的制度基础和重要保障。国务院反洗钱行政主管部门应在反洗钱联席会议机制下，与公安、检察院、法院等重点协作部门充分沟通、紧密配合，加强情报合作与共享，形成工作合力，推动公检法机关对洗钱线索和洗钱上游犯罪给予充分关注，通过对具有代表性、影响性的洗钱案件的侦查和宣判来锻炼公检法机关的业务能力和业务水平，提升信心和意识。

4.3构建金融情报网络，提高对资金的监测和查询效率

国务院反洗钱行政主管部门应积极构建涵盖金融机构、特定非金融机构、地方金融监督管理机关、公安机构关等在内的综合情报网络，依托大数据管理从异常资金流动来发现上游犯罪线索，为洗钱案件的调查、取证提供信息支撑。同时，积极融入艾格蒙特安全网络，主动与其他国家建立反洗钱情报交换机制，参与跨国犯罪的情报收集和法律互助，为我国的国际追逃追赃和打击跨国洗钱犯罪寻求国际合作。

4.4建立健全激励机制，强化对社会大众的宣传引导。

国务院反洗钱行政主管部门建立健全反洗钱工作正向激励机制，通过对物质激励或精神激励等方式，对提供洗钱线索和破获重大洗钱案件的有功单位或个人进行奖励，形成榜样效应。同时，采取多种形式向社会开展反洗钱宣传，提高社會公众对反洗钱的参与度和认知度，提升全社会预防和打击洗钱犯罪意识，形成“人人知晓反洗钱”“洗钱人人喊打”的局面。

参考文献

[1]李艳华  张伟 《洗钱罪的基本问题及反洗钱对策探析》，甘肃金融，2010.7

[2]刘洪军 李杰 魏金浩《浅析我国洗钱罪成罪困境及美国经验启示》，西部金融，2018.4

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[4]董龙训 《为什么我国洗钱入罪难：原因剖析及国际借鉴》，金融发展研究，2018.4

[5]兰松山 《完善洗钱罪立法研究》，青海金融，2018.1

作者简介：李海琴（1973.11-），男，汉族，江苏南通人，本科，经济师，研究方向为反洗钱。