侵犯商业秘密行为刑法规制强化论

熊吉琛

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

2019年4月，全国人大常委会对反不正当竞争法中商业秘密的部分作出重大修改，完善了保护商业秘密权利人的制度设计。该修改充分体现了司法对民营企业发展的保障作用，为构建法治化营商环境提供了有力的法律依据。而作为其他法律的保障法，刑法有必要作出合理回应，有效改变目前司法实践中商业秘密罪案件认定标准和证据规则不明晰的现状。

一、问题的提出

随着我国社会主义市场经济健康发展，企业对商业秘密保护机制的需求日益增长，但实践中侵犯商业秘密的现象层出不穷，妨害了企业的健康发展。在中国现行的法律框架体系下，规制侵犯商业秘密行为的途径有刑事、行政和民事三种，其中刑事途径无疑是最及时、最有力的。按照《刑法》的规定，只要侵犯商业秘密行为使受害人遭受“重大损失”，该行为就可能构成犯罪。然而，侵犯商业秘密罪案件大多滞留于刑事程序中，此种局面有悖于保护商业秘密权利人的初衷。例如 《延禧攻略》、《人民的名义》在全集未播完毕前，剧集就已在网络上遭泄露。《延禧攻略》的著作权人东阳欢娱影视文化有限公司随后发布《严正声明》，认为散布《延禧攻略》尚未播出剧集内容的行为，情节严重的将构成侵犯商业秘密罪。但是随后并无相关进展，该主张终仅限于字面。又例如2016年“老干妈”商业秘密遭到泄露后①2015年11月，贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（“老干妈公司”）的离职人员贾某，违反与老干妈公司签订的“竞业限制与保密协议”，以假名做掩护在本地另一家食品加工企业任职，使该企业在从未涉食品加工该领域的情况下，生产出与老干妈品牌相似度极高的同款产品。该案涉案金额高达千万元人民币。，老干妈公司离职人员贾某被刑事拘留，但到目前为止，该案件并没有进一步的消息。这些例子表明权利人难以依靠刑事法律取得实际救济，该处境不利于保护宝贵的创新创业力量。

相关数据表明，我国刑事司法对商业秘密采取了相当审慎的保护态度。根据国家知识产权局发布的《2018年中国知识产权保护状况》，2018年全国地方人民法院所审结的侵犯商业秘密罪案件数量，仅占知识产权刑事案件的0.96%。即使是在创新创业较受重视的上海，从2010年至2018年，上海检察机关受理侵犯商业秘密罪审查起诉案件26件，以侵犯商业秘密罪起诉仅有9件，[1]平均每年起诉1件。这些数据表明，大多数侵犯商业秘密行为都不会进入刑法的规制范畴，即使公安机关认为某些侵犯商业秘密案件的数额已经达到入罪标准，公诉机关也会在此基础上再次削减入罪案件数量。

刑事法律对侵犯商业秘密行为的规制现状，催生了刑法对商业秘密“先刑后民”和“先民后刑”两种不同的学理观点。前者认为，应继续完善刑事法律，强化对侵犯商业秘密行为的刑法规制，以实现对商业秘密的刑法保护；后者认为，商业秘密本身是一种私权利，因此不妨将打击侵犯商业秘密行为的任务优先交给民事法律来完成，摒弃“先刑后民”的传统思维，通过调整刑民关系，提前权利人主张民事赔偿的时间点。

对此，笔者不禁反思：刑法是否要放弃处理侵犯商业秘密罪的优先权？ 笔者认为，将侵犯商业秘密行为直接归入民法的方案，实际上是对《刑法》侵犯商业秘密罪条文的规避。“先民后刑”自然有其合理性，但这一方案必须建立在刑民之间分界已然清晰的基础之上，只有先对刑民规制的分界予以明确，在此基础上再思考民事法律对商业秘密的规制，才是符合逻辑的体现。本文尝试从正面看待侵犯商业秘密行为的规制问题，依旧以刑法规制的必要性为着眼点，思考如何在刑法规制的范围内，完善刑事立法、妥适刑事司法，强化对侵犯商业秘密的刑法规制，以期从刑事立法和司法角度给予商业秘密权利人妥善的保护，理顺侵犯商业秘密案件中的刑民关系。

二、侵犯商业秘密行为刑法规制强化之必要

（一）侵犯商业秘密行为体现严重社会危害性

商业秘密能够产生巨大的经济利益，反之，商业秘密的流失也能抽空巨大的经济利益。企业的商业秘密往往来源于刻苦的研究、经验的总结和资源的积累，是一家企业实现营收的主要原因，也是其保持不被市场淘汰的“护身符”。侵权人一旦获取了商业秘密，就能靠“拿来主义”获得巨大的商业利润，而同时，被非法使用商业秘密的权利人往往将面临经济利益的流失，严重的还会无法继续维持经营，这一点已成共识。如果公权力放任这种局面的发酵，将破坏经济的公平良性发展。

此外，笔者认为，发达国家是重视商业秘密刑法规制的。有学者通过比较国内外制度，认为美国对商业秘密的保护是 “采用强民事法益而弱刑事法益为特征的法律保护体系”，[2]17建议中国学习西方国家“通过创新民事司法途径（如惩罚性赔偿）、扩宽民事救济渠道来达到保护商业秘密免受侵犯的目的”。[2]18从表面上看，美国在司法层面很少刑事起诉商业秘密案件，但不难发现，美国其实在立法层面非常重视商业秘密的刑事保护。相比世界其他国家而言，美国侵犯商业秘密犯罪的法定刑是很严厉的，罚金刑数额高，监禁期限长，而且还对企图实施商业秘密的预备和未遂行为予以处罚。[3]27-28除了经济间谍等行为主要由联邦制定法管辖外，一般的侵犯商业秘密行为主要仍是依据各州的法律进行管辖。在加州，根据《加州刑法典》的规定，对于为在职或离职员工提供好处以获取商业秘密的行为，仅需达到许诺或阴谋策划的程度，就可能成立犯罪并面临监禁或罚金的后果①California Penal Code §499c(c)(1872)。。而美国的检察官之所以一般不愿意起诉商业秘密案件，是因为陪审团对专业性和复杂性较强的商业秘密理解能力有限，而且发达的律师体系有能力通过民事途径帮助权利人挽回损失，由此可知起诉率低并不是因为侵犯商业秘密罪不值得刑事处罚，而是诉讼制度不适合孕育相关刑事处罚。而在中国，由于审判案件的并非陪审团，律师业也还未真正发达，在刑事诉讼程序外，商业秘密的保护仍然缺乏保护屏障。因此，笔者认为中国仍有必要强化对侵犯商业秘密行为的刑法规制，至少有必要分清刑法规制和其他法律规制范畴的界限，使刑法规制的后果具备可预测性。

（二）侵犯商业秘密行为显然具备刑事违法性

刑事违法性是犯罪的基本特征，如果某行为在现行刑法中被规定为犯罪，那么该行为便具备刑事违法性。鉴于《刑法》第219条明文将特定的侵犯商业秘密行为规定为犯罪，满足条件的侵犯商业秘密行为应当被纳入刑法的规制范畴，除非有合法的出罪事由，否则不能免除罪责；不仅应当受到刑法的规制，而且应首先受到刑法的规制。

然而，有不少观点认为，按照“先刑后民”的顺序规制侵犯商业秘密行为有诸多弊端。首先，侵权一直在继续，而侵犯商业秘密的刑事诉讼进程缓慢，同时也无法通过民事诉讼的诉前禁令来停止侵权，于是“先刑后民”的处理原则显得不效率。其次，刑事诉讼和民事诉讼举证标准不相同，导致了冲突判决的产生。最后，通过公权发动刑事诉讼，被指控者可能马上被拘留逮捕、经营生产场所和设备被搜查和查封扣押，诉讼刚开始就会遭到“灭顶之灾”，即使在日后发现有错撤回起诉、宣判无罪，被指控者也一般已无力再和竞争对手抗衡，不利于市场的多元竞争，反而助长利用刑事程序打压对手之风。[4]

笔者认为，虽然《刑法》对经济生活的干预相当广泛，但它仍然应得到尊重，而不是在特定领域被刻意规避。既然第219条对侵犯商业秘密罪的规定还存在，且尚未被删除、短期内也不会删除，那么该条文就具适用的可能。只因在程序和标准上受阻导致成案困难就将法条架空，并不正确。司法上也许可以为了先行解决个案而探索一些巧妙的做法，但从学理角度来说，应当深入思考的不是如何避开目前效率低下的侵犯商业秘密刑事案件，而是如何推进入罪标准的清晰化——明确何时启动刑事程序又何时选择民事手段，使侵犯商业秘密案件的处理不再是一个悬而未决的命题；明确如何在合理限度内适用《刑法》第219条，理顺逻辑，以尊重罪刑法定以及与厘清刑法与其他部门法之间的界限。只有从正面思考侵犯商业秘密行为的规制问题，才能真正帮助消除司法机关之间的分歧，使侵犯商业秘密司法实践有所裨益。

（三）推进国家创新技术和创新动力的现实需要

从保护企业创新技术和激发企业创新动力的角度来看，刑法不能对侵犯商业秘密的行为听之任之。当大国间竞争日益激烈，一个国家自行研发的创新技术成了最靠得住的后盾，而一项足够复杂的创新技术，往往不是来源于个人，而是来源于企业中的团队。近年来，企业家的权益便愈发受到重视，充分说明创新动力需要助推。2018年1月30日，最高人民法院发布了第一批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益的典型案例，其中就有一起侵犯商业秘密罪案件①（2016）黔刑终593号刑事裁定书。，最高人民法院认为该案件的典型意义在于 “维护公平竞争，保障企业投资、创新、创业”②最高人民法院：“彭某侵犯商业秘密罪案”，载https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3187876.shtml，2018年12月25日访问。；2018年12月4日，又发布第二批典型案例，可见企业的合法权益持续在被关注。而作为企业生存之本的商业秘密，自然应属于受保护、受关注之列。

然而，就目前的实践来看，严重的侵犯商业秘密行为并没有受到应有的刑法规制。久而久之，商业秘密权利人将会意识到救济路径的单一性，这将会打击其研发技术的积极性，最终导致国家的创新技术和创新动力越来越弱。若要鼓励企业健康发展，就有必要为被侵权的企业提供最完善、最直接的知识产权保护环境。即便如上文 “先刑后民” 的反对者所主张——强化规制可能增加企业通过刑事诉讼途径打压对手现象的风险，也必须承认企业有权在合理的刑事法律框架下这么做。这是推进国家创新技术和创新动力的现实需要，也是构建诚信创业的激励机制的必然要求。对保护需求最充分的制度回应，应来自刑法，而不是自由度较大的民法或监管一般违法行为的行政法。

三、侵犯商业秘密行为刑法规制表现之不足

（一）立法之不足：至今未明确“重大损失”认定标准

《刑法》及相关司法解释虽已详尽罗列了侵犯商业秘密的手段和“重大损失”的数额，但仅仅做到了明确何种行为应当纳入罪名、达到多少数额将构成犯罪，而未明确应当纳入“重大损失”数额的是哪些损失，使司法机关缺乏可参照的依据。

《反不正当竞争法》（下称“反法”）是如何界定“重大损失”的呢？2018年以前，损失的计算方法为“损失额＝侵权者的获利＋调查费”，而从2018年开始，损失的计算方法改为“损失额＝损失＋制止侵权行为合理开支”③《反不正当竞争法》（2017修订）第17条第三款。2019年修订版本亦保留了该规则。，说明立法者意识到了制止侵权行为开支不仅仅只有调查费。然而，公式中“损失”的计算标准并不明确，反法规定，当难以确定商业秘密权利人损失或者侵权人利益时，“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”①《反不正当竞争法》（2017修订）第17条第四款。2019年修订版本将金额从三百万元提升至五百万元，除此之外并未就损失的计算标准作出实质性修改。，即酌情在三百万元以下确定损失，这反映出立法机关仍然认为损失标准难以确定。虽然关于“重大损失”标准的学术文章在2010年之前就已出现，可时至2019年，“重大损失”认定标准依然未得到确立。

确立“重大损失”认定标准的工作亟待推进。当下，囿于立法对“重大损失”认定标准制订的力不从心，司法机关在追诉可能涉嫌犯罪的侵犯商业秘密行为时，观点仍然未达成一致。侵犯商业秘密罪案件进入刑事程序后，往往陷入损失数额计算的漫长争论中，致使最终是否会起诉、是否能定罪，随着司法机关的不同，认定标准也不同。有学者统计了侵犯商业秘密罪案件的典型判决，从中可以发现，“重大损失”认定标准有“权利人损失”、“侵权人获益”、“损失和获益一并计算”、“许可使用费”、“研发成本”和“商业秘密自身价值”6种。[5]除了这些以外，还出现过“生产出侵权产品的总价值”与“直接和间接损失的和”等标准。[3]104其中，“侵权人获益”标准最为普遍，主要是因为侵权人获益的证明难度低于权利人损失，“侵权人获益”的合理性在多数案件又高于“许可使用费”、“研发成本”和“商业秘密自身价值”等标准。司法实践中“重大损失”认定标准的多样化现象，表明侵犯商业秘密罪的处理结果缺乏预测可能性，不符合罪刑法定的基本要求。如果同一案件公诉方、辩护方和法院对认定标准持不同意见，那么在缺乏统一规范的情况下，该案件的审理效率必然很低。正是司法实践对损失数额认定观点的不一，使得侵犯商业秘密罪无法承担起打击犯罪的职责。

（二）司法之不足：未适当降低取证难度和证明难度

侵犯商业秘密罪的认定需要消耗较高的司法成本。从构成要件来说，要认定某一行为构成侵犯商业秘密罪，需要在法律上证明三点：第一，涉案信息构成商业秘密；第二，行为人对商业秘密实施了《刑法》所规定的侵犯行为；第三，侵犯行为使商业秘密权利人遭受的损失达到了“重大损失”之标准。由于侵犯商业秘密罪案件的特殊性，相关证据很难收集、调取和固定，对这三点的证明也无法通过表面上的审查就完成。

1.取证困难阻碍了侵犯商业秘密罪案件的立案和侦查。启动侵犯商业秘密案件的刑事诉讼，需要证明行为人所掌握的商业秘密与被侵犯的商业秘密具有同一性，以及金额损失已构成 “重大损失”。然而，无论是商业秘密本身资料还是证明“重大损失”的数据，在取证上都具有较大的困难。

商业秘密本身资料的取证困难主要来源于权利人的顾虑，不愿意将自身商业秘密的材料提交给司法机关；而“重大损失”数据的取证困难在于资料往往被掌握在侵权人手中。如上所述，大多数法官在认定“重大损失”时，往往都倾向于采用侵权人所获实际利润作为标准，这一数据的材料来源主要有两种可能： 税务机关掌握的报表和侵权人掌握的书证②笔者以“某员工利用掌握的客户名单为自己公司牟利”之案情为例，在无讼案例库中检索到了2012年至2015年间的相关文书：（2015）厦刑终字第590号刑事判决书、（2015）漳刑终字第254号刑事判决书、（2014）台临刑初字第361号刑事判决书、（2012）台临刑初字第729号刑事判决书、（2013）宁知刑终字第3号刑事裁定书。这些文书大致可以反映出法院认定“重大损失”数额所依据的证据。。后者给侦查侵犯商业秘密罪案件带来了难题：侵权人公司的财务报表、技术图纸等能够证明侵权人实施侵权行为的书证，可以轻易被侵权人损毁、伪造或修改；有时未记账、遗失等因素使得关键证据缺失，因此即使是公安机关也无法查清侵权人所获实际利润的具体数额。

更何况，如今公安机关不会轻易介入商业秘密侵权案件，无论是报案还是自诉都需要权利人提供初步证据，证明侵犯商业秘密行为给权利人造成的损害达到了“重大损失”。除非侵权人已经生产出了侵权商品使权利人在市面上就能直接获取，现实中权利人由于“没有强制侦查权，仅依靠自身的力量，往往不能及时甚至无法提取、固定或妥善保存证据”。[3]92侵犯商业秘密罪案件的证据既不会被录进摄像头，也不会轻易被人目击，权利人因而举证能力受限，在证据提供上处于弱势，导致侵犯商业秘密罪案件的立案面临障碍。

2.证明难度阻碍了侵犯商业秘密罪的准确认定。由于商业秘密具有天然的复杂特质，侵犯商业秘密罪的证明标准很高，证明内容也存在专业性和复杂性。因此，司法机关在办理侵犯商业秘密罪案件时往往依赖鉴定结论。鉴定给司法机关和权利人带来了很大的成本，而且目前的商业秘密鉴定机制仍存在一些问题。

首先，对涉案信息构成商业秘密的判断不规范。根据《刑法》第219条的规定，商业秘密应具有秘密性、价值性、保密性和实用性。其中，对价值性和实用性的判断尤其需要专业知识的辅助。但是，“是否构成侵犯商业秘密” 整个问题属于法律问题，不应直接作为委托鉴定内容。若把本应由司法机关来判断的问题交给鉴定机构，将造成审判权的让渡，使审判权成为一个摆设，违背司法独立的基本精神和原则。

其次，对商业秘密同一性的鉴定缺少标准和质证。由于侵权人往往会对权利人的商业秘密作出表面的改动，因此要证明同一性，即证明行为人使用的信息和受害者的商业秘密相同，是一项需要专业知识辅助的工作，需要参考鉴定结论。然而，第一，目前对同一性的证明缺乏统一的技术标准和操作规范，在这种情况下，不同的鉴定机构、鉴定人对同一个鉴定很有可能作出相反的结论。[3]134第二，司法程序仍缺少侵权人对鉴定过程的质证环节。在判定双方技术是否相同时，一般由专家采取抽样方式，按照一定的方式选取一定范围的秘密点进行比对，鉴别是否全部相同或者主要、关键、核心技术相同。[6]通过此种方式作出的鉴定结论具有一定的偶然性，如果缺乏侵权人的质证环节，很有可能影响鉴定结论的公正和准确。第三，“重大损失”数额鉴定的准确性无法保证。

目前商业秘密权利人损失数额和侵权人获利数额，仍然需要通过鉴定来证明。但是由于鉴定人员的资质良莠不齐，即使司法机关或自诉人愿意负担鉴定成本，也不一定能够取得可靠的鉴定结论。比如，在李某某侵犯商业秘密罪一案中，为了证明侵权人的非法获利数额，会计事务所鉴定了被告单位在侵权期间的平均利润率①厦门市中级人民法院（2015）厦刑终字第590号刑事判决书。。然而，最后因为该利率与被害单位上报税务机关的毛利润不符，被法院认定为不合理而未被采纳。如此，且不论鉴定结论本身的公信力问题，由于鉴定结论未被采纳，又缺乏其他证据的进一步佐证，侵犯商业秘密罪案件的办理进度将停滞不前。

四、侵犯商业秘密行为刑法规制强化之路径

应当看到，目前侵犯商业秘密案件在立法和司法上的不足严重影响了刑法对侵犯商业秘密行为的规制效果，无法保护创新力量的稳步发展。针对这些不足，应当以理论路径为导向，并通过立法和司法两条路径予以补正，为权利人的商业秘密安全提供有效的刑法保障。

（一）理论路径：以坚持刑法谦抑性为前提

刑事司法应当谦抑。“可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑） 过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[7]刑罚作为最强有力的处罚，不应当过早地介入民商事领域，本文所主张的侵犯商业秘密行为刑法规制之强化，显然以不突破刑法谦抑性为前提。

1.刑法规制之强化需与优化营商环境相和谐。近年来，党中央、国务院高度重视优化营商环境工作，各地区持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，加快了政府职能转变，降低了制度性交易成本，着力打造国际一流、公平竞争的营商环境。在该过程中，从改革投资审批到推进政务服务“一网、一门、一次”改革，从创新监管理念和方式到提供优质公共服务，各地区创造和积累了一系列优化营商环境的做法。这些现象告诉我们，一个地区只有营商环境友好，该地区才能产生竞争力和吸引力，从而吸引投资、得到发展。

法治应当是良法与善治的结合，侵犯商业秘密行为刑法规制之强化，不应当与当前优化营商环境的大前提相冲突。但是，强调侵犯商业秘密行为的刑法规制，很容易令人陷入不解：这是否意味着企业家或技术人员的人身权利将被随意侵犯？笔者认为，只要在该过程中严格把握采取刑事强制措施的门槛，强化侵犯商业秘密行为的刑法规制与企业家和技术人员的人身权利就不会发生冲突。此外，商业秘密权利人和侵权人都可能是企业，为了塑造友好的营商环境，不仅要有效保护权利人的商业秘密，还应照顾到侵权人的生存需求，不能因其使用了他人的商业秘密就将其往后的生路尽数断绝。因此，或许强化侵犯商业秘密行为的刑法规制应采用严而不厉的刑事政策，比如不应轻易批捕嫌疑人、诉讼期间允许侵权人企业维持合法经营等。最后，还需平衡权利人和侵权人之间的诉讼负担，比如要求权利人提供一定的担保，防止侵犯商业秘密行为的刑法规制沦为企业打压对手的工具。如此，司法才能在保障民营企业发展的同时，防止因过度保护某一方而损害发展的可持续性。

2.刑法规制之强化需以商业秘密权利为根据。刑法是其他部门法的保障法，涉及领域相当广泛。因此，在强化某一行为的刑法规制之前，必须严谨地界定相关法律概念或法律特征，将其规制建立在坚实的法律基础之上。商业秘密的刑事保护最难的点是权利人权利基础的合法性、正当性问题。“商业秘密权利”和“商业秘密”是权利和权利客体的关系，对商业秘密权的合法性、正当性的证明，主要为证明某一信息是否构成商业秘密。

“知识产权之所以与传统的财产所有权相区别而存在，是由于知识产权的客体是一种没有形体的精神财富，是一种知识产品。”[8]同样地，商业秘密是无形私产，受到损害不具有直观性。此外，商业秘密还具有非公开性和难以界定的特点，因此商业秘密权利的论证本身就需要借助高超的法律技术。比如“客户名单是否构成商业秘密”这一争论在司法实践中仍未落下帷幕，在很多人眼中，即使在民事审判中客户名单只要满足秘密性、价值性、保密性等就能构成商业秘密，在刑事审判中也不一定如此——刑法的适用应当要保持谦抑性，法律概念或法律特征应当更加严格把握。虽然笔者认为《刑法》与其他部门法在界定法律概念时不应当衍生出两种解释，但相关不同意见仍然具有可取之处，即强调权利人要求刑事保护时，必须以严密论证权利基础的正当性、合法性为前提。对商业秘密的成立与否进行充分论证的义务应当在于公诉机关。

（二）立法路径：明确“重大损失”认定标准和适用顺序

侵犯商业秘密罪“重大损失”认定标准迟迟未在规范层面得以明确，很大程度上是由于侵犯商业秘密行为给权利人造成损失的情形复杂多样，其数额非为一种“重大损失”认定标准即能妥适判定；加之目前鉴定损失数额的技术水平有限，法官可以获取的金额数据往往只有有限的几项，如果能在其中挑选出能套用主流标准的数据就已是万幸。因此，即使明确了几种“重大损失”认定标准，也不一定能够直接适用到具体案件中。笔者认为，现实条件的限制固然使标准的出台面临困难，但标准的缺失造成了司法机关不愿意办理侵犯商业秘密罪案件，权利人也因缺少侦查机关协助取证，难以通过民事和行政途径获得救济。长此以往，侵犯商业秘密成本的下降，将会助长“拿来主义”、打击创新动力。因此，应兼顾认定标准的清晰性与灵活性，尽快明确“重大损失”认定标准和适用顺序。

1.现有“重大损失”认定标准和适用顺序之梳理。在学理上，不少学者都归纳过司法实践认定“重大损失”的各种标准，并且基于对这些实践标准的合理性分析，提出了赞同或者不赞同的见解。由是，目前的“重大损失”认定标准和适用顺序，在学理上已呈现较为成熟的设计。

除去“生产出侵权产品的总价值”这一相当于“非法经营数额” 的不符合罪刑法定之认定标准，及“直接和间接损失的和”与“权重系数”等在实践中极少被适用的认定标准，目前得到学者广泛认同的“重大损失”认定标准有“损失说”、“获利说”、“商业秘密许可使用费”、“出售市场单价/同类商业秘密出售市场单价说”和“研发成本说”五种①笔者认为，“商业秘密价值说”在不同情形下可以分别对应“商业秘密许可使用费”、“出售市场单价/同类商业秘密出售市场单价说”和“研发成本说”，故段中不再列举。。此外，也有学者建议采取定性加定量的方法，用“情节严重”来对“重大损失”予以补充，以避开数额认定的困境。[9]但在司法实践中，由于缺乏规范层面的指导，“重大损失”的认定标准仍称不上统一。只有将学说落实到清晰的指导意见或其他规范层面的内容，才能真正消除司法机关的分歧。

在孤立的“重大损失”认定标准以外，学理也提供了不少适用这些认定标准的顺序或方法。比如有学者提出按照 “损失说——获利说——商业秘密许可使用费” 的顺序来认定商业秘密权利人的损失额，[10]还有学者在此基础上按照精细化运作的理念，根据侵犯商业秘密罪的不同客观方面，分别配置最妥当的“重大损失”认定标准：比如根据侵犯的是技术信息还是经营信息，初步将行为分为两类——在技术信息一类下，根据非法获取后是自行生产销售、转让第三人还是公开的情况，分别给每种情况配置一到三种认定标准，按照就高不就低的方法最终确定；在经营信息一类下，除非经营信息是侵权人获利的核心要素，否则应当通过民事途径来救济权利人。[11]还有观点根据侵犯商业秘密行为给权利人带来的是全部损失还是部分损失，分别配置了“商业秘密价值说”和“获利说”。[12]但是如上文所述，尽管学理提供了“重大损失”认定标准以及明确的应用顺序，但司法实践并未显现出处理侵犯商业秘密案件的得心应手： 在越来越强调保护企业产权的今天，侵犯商业秘密罪的判决数量的持续低迷、与实际保护需求的不相符，是对应用效果不佳的有力说明①在中国裁判文书网以刑事案由检索“侵犯商业秘密罪”，结果显示，符合要求的案件数量在2016、2017、2018、2019年分别为30件、15件、18件、16件。。

2.现有适用顺序欠缺之分析。在现有对侵犯商业秘密罪“重大损失”认定标准的研究中，不难看出，将侵犯商业秘密的案情类型化，已成为学理建议之趋势。笔者对这一方法也表示赞同，因为将不同类型的案情分别对应各自的“重大损失”认定标准，不仅能够增强标准适用的妥适性，还可以提高司法人员的思考效率。

但是，侵犯商业秘密罪的客观行为具有多样性和复杂性，适用者很难快速判断特定案情应落在哪种分类之下。比如在适用认定标准之前，需要先判断权利人受到的损失属于 “全部损失” 还是“部分损失”，但这一判断并不简单。根据学理上的一般认识，“以互联网媒体等手段向社会公众披露”将会导致权利人丧失商业秘密的所有价值，但事实上，即使将商业秘密向市场披露，也不一定意味着权利人丧失了一切关于该商业秘密的价值。因为权利人只要还掌握着商业秘密，加上垄断优势，完全可能继续利用该商业秘密进行营利活动。再如，对技术信息和经营信息的分类也值得再作考虑。经营信息虽然是经验的积累，智力创造成分不如技术秘密，但它同样具有自身的独立价值，足以维持一个团队的运转。更重要的是，如今技术信息和经营信息的分界可能不再像从前那样清晰，如咨询公司通过为电商团队提供培训服务来盈利，这些培训资料必然包含不少关于运营网店的技术性内容，那么该培训资料应属于经营信息或技术信息何者？

基于上述问题，笔者愿意提供这样一种思路：对侵犯商业秘密客观方面的分类应尽可能简单清晰，而相对复杂的判断应留在适用认定标准的环节统一进行。下文将集中阐述笔者对认定标准适用顺序的重构。

3.“重大损失”认定标准和适用顺序之重构。鉴于侵犯商业秘密行为的多样和复杂，单一的认定标准放在个案中难免有失公允。因此，“重大损失”认定标准需要具备灵活性，且同时，为了避免将侵犯商业秘密罪案件进一步复杂化，认定标准适用顺序的分类需要具有简易性。

现行《刑法》第219条对侵犯商业秘密罪行为的划分方式，并不便于“重大损失”认定标准的司法适用。它明确规定了三种实行行为：“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”、“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”、“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，其中，“披露”和“使用”虽然并列于同一项，但重大损失的计算标准却要依据完全不同的思路：“披露”行为不一定能产生获利，而“使用”行为却一般能产生获利。况且，就第一项“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”而言，单纯的获取行为并不会给权利人造成损失，在学理上已不被认为是侵犯商业秘密罪的实行行为，[13]因此，将不正当获取商业秘密单独归为一类实行行为显然不再合适。

相比之下，任何刑事犯罪都具备犯罪主体。因此，笔者建议不妨从犯罪主体入手，将侵犯商业秘密的案情分为三种主要模式： 在职或离职员工带走商业秘密、合作方违反合同和外部企业侵权，以区分每一种案情分别对应何种认定标准。此外，笔者认为在侵犯商业秘密罪案件中，不可将任何一个标准简单排除，由于侵犯行为的复杂多变，每一个“重大损失”认定标准在每种案情模式下均应得到充分考虑，根据法官的自由心证，选择最符合公允的“重大损失”认定标准。

第一类“在职或离职员工带走商业秘密”的案情模式下，犯罪主体为离职或在职的员工，且员工应当是侵犯商业秘密罪最主要的犯罪主体。由于商业秘密应 “不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”①《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第一款。，若排除“黑客”从外部的直接袭击，只有员工才是商业秘密的掌握者，于是即使在有些情况下不是侵犯商业秘密的行为人或共同行为人，也往往是商业秘密的来源。犯罪主体是员工的案件宜采取“损失→获利→根据相当性在（1）该商业秘密的许可使用费、（2）出售市场单价/同类商业秘密出售市场单价、（3）研发成本中选择”的一般适用顺序，来计算重大损失数额。

第二类“合作方违反约定”的案情模式下，犯罪主体为合同相对方，比如在上海市人民检察院第三分院已提起公诉的“西能公司案”中，某公司违反合约，与西能公司员工里应外合，利用西能公司的技术配方自行生产并将产品销售给西能公司客户，使西能公司的经营陷入了困境。[14]由于此类案件具有“前期合作约定的对价”这一特有数据，因此宜采取 “损失→获利→前期合作约定的对价→根据相当性在（1）该商业秘密的许可使用费、（2） 出售市场单价/同类商业秘密出售市场单价、（3）研发成本中选择”的适用顺序。

第三类“外部企业侵权”的模式下，犯罪主体为未与被害单位签订过合同的外部企业。比如某外部企业直接从员工处下手，包括劝诱挖角、黑客侵入或者其他方法直接侵权的情形。此类案件同员工犯罪主体案件一致，宜采取“损失→获利→根据相当性在（1）该商业秘密的许可使用费、（2）出售市场单价/同类商业秘密出售市场单价、（3）研发成本中选择”的一般适用顺序。

值得注意的是，若员工与合作方单位共同犯罪，可以将两种认定标准合并考虑：“前期合作约定的对价” 虽然不存在于员工为犯罪主体的模式下，但同样可以通过该标准计算损失，因为此时权利人的损失已不是单单来自员工，而是来自两者共同的实行行为。

（三）司法路径：优化举证责任、举证手段和鉴定机制

为了更好地保护商业秘密权利人、有效地规制侵犯商业秘密行为，有必要在司法层面解决取证和证明两方面的困难。

1.调整举证责任和举证手段。司法机关应在合理范围内保障权利人的报案和自诉的通道，形成清晰、公平的举证责任标准，适当降低立案门槛。

首先，针对商业秘密本身资料的取证困难，为保护企业商业秘密不因庭审活动的进行而对外泄露，除严格控制知情人员范围以及对知情人员进行教育培训等保密措施以外，应在案件审理过程中采取阶梯性举证的方式。阶梯性举证，即商业秘密权利人根据商业秘密等级程度，分阶段、分层次地举证，“对被告已知和商业秘密等级程度较低的先举证，对尚未披露、尚未被被告所知或不完全所知，或属于关键性商业秘密，只需向合议庭举证，不需要进行原、被告直接质证，只要求被告作出是否合法获取的举证抗辩”。[15]这种做法能同时充分保护商业秘密持有人在举证过程中的利益，防止商业秘密因举证责任的承担而泄露②《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条。。2019年4月23日，全国人大常委会决定对反法作出修改，减轻商业秘密权利人的举证责任。在对商业秘密属性的证明上，只要商业秘密权利人能够提供初步证据证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，举证责任即转移至侵权人，不需要公开商业秘密的内容，是为举证责任制度与阶梯式举证法的结合。当然，刑事审判的举证应当更为严格，在商业秘密权利的证明环节，不仅需证明保密性，还需证明价值性和秘密性，同时应用阶梯性举证的规则以降低权利人有关商业秘密在庭审中泄露的担忧，那么侵犯商业秘密的刑事司法才有利于提供良好的营商环境。

其次，针对“重大损失”金额数据的取证困难，应提高公安侦查技术手段。比起配置先进的侦察设备，更为有效的是总结各种获利方式的特征、思考相应巧妙的取证手段。针对权利人较弱的取证能力，应降低立案门槛，即使报案人或自诉人需要提供初步证据，也应使其提供合理能力范围内能够搜集到的表面证据即可。在三类不同的案情模式下，提供表面证据标准的高低也应有所区分；在两类主体共同犯罪的情形下，自诉人的举证责任标准应以较低的为准。三种模式下不同的“重大损失”认定标准、适用顺序和举证责任，具体如下表：

2.规范商业秘密司法鉴定机制。如上文论，侵犯商业秘密罪的很多技术问题依赖司法鉴定结论，为了完善对权利人商业秘密的保护手段，应当建立规范的商业秘密司法鉴定机制，使鉴定机制更好地辅助证明罪成立与否的过程，促进认定的公平和认定的效率。

首先，司法鉴定只能对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，不能对法律问题作出判断①《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条。。应明确鉴定结论只能对技术作出事实层面的判断，而将事实层面的结论应用到侵犯商业秘密构成要件的过程，则需合议庭来进行，不宜直接取用鉴定结论。其次，应制定对商业秘密同一性的统一鉴定标准和操作规范。可以就被认为是相同技术的相似性适当举例，防止仅依据其内部标准或者鉴定人的经验来判断秘点的一致性。再次，应允许被告向合议庭对核心技术和秘密点提出质证。在鉴定过程中，鉴定机构应组织鉴定人“进行实地勘查，并最好能组织召开由当事人、律师及司法机关等相关人员参加的听证会或协商会，充分听取并论证当事人的意见或建议。”[3]139最后，应规范鉴定人员资质。可以由法官审查鉴定人的主体资格，并建立专家陪审员制度，使司法鉴定在成本较高的同时，保证损失数据等鉴定结论的准确性，保障司法的公平公正。