论我国防治虐童行为法律体系的完善——基于法教义学的分析

熊远航

(大连海事大学，辽宁 大连 116026)

根据世界卫生组织(World Health Organization，简称WHO)1999年所作的定义，虐待儿童行为指对儿童有抚养、监管义务及有操纵权的人做出足以对儿童的健康、生存、生长发育及尊严造成实际的或潜在的伤害行为，包括各种形式的躯体虐待、情感虐待、性虐待、忽视及对其进行经济性剥削[1]。不同国家、不同民族在不同文化背景下，抚养教育孩子的方式方法及习惯均不相同，由此形成了认知虐待儿童定义、形式等内容的差异化。相较于域外较为成熟的防治虐童行为法律体系设置，我国尚无专门的防治虐童行为法律法规，其规定多散见于各部门法中。鉴于此，笔者尝试对我国现行防治虐童行为法律体系进行梳理，以教义化的方法进行解释及归纳，并提出对上述法律加以完善的建议。

一、我国防治虐童行为法律体系介绍

目前，我国防治虐童行为的规定散见于各法律法规中。从效力层次上看，层次比较完整；从内容上看，可以区分为专门性及非专门性法律法规。具体内容可见表1：

二、对我国防治虐童行为法律体系的法教义分析

(一)法教义学的理论阐述

1.法教义学的定义

阿列克西认为：“法教义学是一类语句，这些语句涉及法律规范和司法裁判，但并非等同于对它们的描述，它们组成某个相互和谐之整体，在制度化推动的法学框架内被提出和讨论，具有规范性内涵”[2]。我国学者雷磊则认为：“作为知识的法教义学是围绕一国现行实在法构造的‘概念—命题’体系，而作为方法的法教义学是一种受一般权威拘束的思维形式(教义法学)”[3]。关于法教义学的定义，事实上并没有统一的被普遍认可的学说，但纵观各学者的理论，可概述为：法教义学主要将现行法律规范作为解决法律问题的核心。

表1 目前我国防治虐童行为的法律法规及相关规定

2.法教义学的特征

(1)规范性特征

从认识法现象的视野看，法教义学区别于法哲学、法社会学等学科。在法哲学的视野下，其关注的是“应然法”，即法的正当性的问题。因此，法哲学通常需要超越现有法的秩序来评价法的正当性。法哲学是“以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题”[4]。与此相对，法教义学的研究对象是“实定法”本身，是在现有法秩序范畴内的研究；其关注的问题是现行实定法的“效力”问题，或者说法律的规范性问题；其将研究重点置于法律规范本身，即如果运用现行法秩序调整人们的行为：人们如何行为、享有何种权利、承担何种义务[注]参见张翔：《宪法释义学：原理·技术·实践》，北京：法律出版社，2013年出版，第5页。。这种行为标准属于规范性范畴，其有效性的主张不受其是否具有实效性的影响[5]。

(2)体系性特征

法律体系虽主要由立法提供基本要素，但其最初只能呈现出经验材料的状态，须经法学的建构性诠释与加工后，才能形成融贯的整体。而将法律素材体系化，正是法教义学的主要工作。最早在方法论上将体系化思维进行总结和实践的是萨维尼。他认为，法学中的体系化研究由来已久，这种体系化研究应该为法学提供一般内容与一般任务，将法律的内在关联整合为一个整体[注]参见萨维尼著，杨代雄译：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，北京：法律出版社，2008年出版，第74页。。

由此可见，法律规范之间并非是零散、孤立的，它们均被置于某一逻辑严密的“规范网络”之中，但这种“规范网络”并非自始显现的。法教义学的最重要任务之一，便是“发现个别法规范、规整之间及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来”，俾利于整合各种价值、消除规范间矛盾[6]。而法教义学的这种体系化也是必要的，“凭借一个表现出一贯性和统一性的法律体系，远比依赖于无法综览的、互不相属的、甚至自相矛盾的、杂乱无章的零散规范群更能保证法律的确定性和可预测性”[7]。

这种体系形式的呈现，主要表现在两个层面：其一，包含法律原则的内部体系；其二，包含抽象概念的外部体系。它们是对整合法律体系的不同视野的要求：前者要求法律体系内部价值一致，后者则要求法律体系逻辑严谨[8]。首先，法教义学可以提高内部体系价值追求的一致性，具体体现在法秩序的内部统一性以及价值评价的一致性；其次，法教义学可以促进外部体系的逻辑严谨性，表现在保证法律体系的连贯性。连贯的法律体系则意味着面对同一类案件，只有一套完整连贯的处理规则，而不能提供两套或两套以上的解决方法。规范之间存在矛盾是比较正常的。有学者认为，法教义学通常通过两种途径来解决这种矛盾：一种是勾连的途径，即发现规范之间的意义脉络，承认各项规范之间存在主从关系或推导关系，使得其可以在同一体系下和谐共生；第二种是排斥的方式，即通过全有全无的方法解决规范之间存在的矛盾关系[注]参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》，2010年第3期。。

(3)实践性特征

法教义学的诸多理论与命题多来源于司法实践，同时，法教义学沟通立法与司法，其分析的结果与理论也多应用于司法裁判，因此法教义学具有较强的实践性的特征。法教义学也会区分常规案件与疑难案件，但其从不承认无解的案件。当面对一类新型无前例的案件时，法官不得以法无明文规定为由拒绝受理，而是应该通过各种解释方法进行适当的解答，这也是法教义学的应有之义。法教义学为法律实践问题的解决提供了思考方向和框架，当遇到新型疑难案件时，其体系化的结构可以提供进一步思考的基础。同时，法教义学是可以自我更新和自我发展的，以既有的体系为基础，其可以对法律实践问题的解决提供不同的、相互竞争的建议。

3.法教义学的功能

法教义学的独特价值在于其可以沟通立法与司法，将一个国家全部立法与司法实定秩序作为体系建构的导向。法教义学这一独特的价值，使得其对于法学与法治发展可以发挥重要的作用。王泽鉴先生总结了法教义学的四个功能：一是体系化功能，即系统地整理分析现行法律的概念体系；二是稳定功能，即为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解；三是减轻论证负担功能，即减轻法学研究及法院裁判论证上的负担；四是修正和更新功能，即探寻符合体系的新的合理解决方法途径[9]。从其对于四个功能的解释中可以看出，法教义学是遵从司法中心主义的，稳定功能及减轻论证负担功能均服务于司法实践，并在此基础上对立法和司法进行体系化分析。

4.法教义学的任务

阿列克西认为法教义学是三种活动的综合体，由此反映出法教义学的任务：一是对现行法律的有效描述；二是对这种法律之概念—体系的研究；三是提出解决疑难的法律案件的建议[10]。这对应了三个维度，即“描述—经验”的维度、“逻辑—分析”的维度及“规范—实践”的维度。我国现行防治虐童行为法律体系纵向来看包括了宪法、法律、法规、规章、政策性文件等，同时也有多类型的法律实践，都为法教义学的分析预备了齐全的材料。以此为基点，对防治虐童行为法律体系的法教义学探讨是有意义并且可行的。

(二)法教义学“三维”研究范式的具体运用

1.从“描述—经验”维度：对现行法律的有效描述

(1)一般性立法

① 《宪法》。《宪法》第49条第四款[注]《中华人民共和国宪法》第49条第四款：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。统领了我国防治虐童行为法律体系，为制定防治虐童行为的其他法律法规提供了重要的立法基础。

② 民事法律规范。防治虐童行为、保障儿童权利的民事法律规范涉及多个方面，如具有民事基本法律性质的《民法通则》《民法总则》，同时也包括其他具体领域的民事法律、法规，譬如《反家庭暴力法》《婚姻法》《收养法》等。《民法总则》一方面设置了未成年人监护权撤销的条件，预防监护人对未成年人实施侵害行为；另一方面对涉及未成年人的诉讼期间作出了特别规定。

《婚姻法》于2001年修订，强调从家庭方面对儿童的人身权利进行保护。该法对虐待家庭成员的行为作出了禁止性规定，同时规定了施虐者应当承担的法律责任。2015年，我国出台《反家庭暴力法》，该法针对家暴受虐儿童作出了许多突破性的规定，如强制报告制度、人身安全保护令、紧急安置制度、公安告诫书、监护权的撤销与改定等，从预防—制止两个方面保护儿童的人身安全。《收养法》同样对虐待被收养人作出了禁止性规定：一旦出现虐待行为，即有条件解除收养关系。

③ 司法保护类法律规范。我国《刑法》第260条规定了虐待罪以保护家庭成员，其保护对象当然地包括了在家庭关系中处于弱势地位的儿童。同时，《刑法》第261条之一增设了虐待被监护、看护人罪，针对未成年人等弱势群体设置了特别保护。《治安管理处罚法》第45条的设置，考虑了行为人与被虐待人之间较为特殊的亲属关系及经济联系：如果虐童行为的严重性质未上升到犯罪程度，此时既要考虑惩罚行为人，维护社会稳定；同时要考虑保障被虐待人的权利，避免被虐待人因无人照管陷入生活困境。

我国于2014年出台的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，为监护权的转移和监护权的公权化奠定了基础，补充了《民法总则》及《未成年人保护法》的监护权转移制度，推动了未成年人监护权转移的机制构建[11]。此外，2013年我国还发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。

(2)专门性立法

① 《未成年人保护法》。在我国儿童权利保护领域，《未成年人保护法》具有宪章性的地位。该法从家庭、学校、社会、司法四个角度针对虐童行为设置了全方位的制度安排。其主要内容如下。

第一，事前预防：对虐童行为作出禁止性规定。根据该法第10条第二款、第21条、第41条第一款、第43条第三款的规定，父母或其他监护人，学校、幼儿园、托儿所的教职人员，未成年人救助机构、儿童福利机构及其工作人员，均不得对儿童实施虐待行为。

第二，事中举报：规定了针对虐待行为的举报主体。根据该法第6条第二款的规定，举报主体为“任何组织和个人”。

第三，事后惩治：监护人撤销制度。根据该法第53条的规定，负有监护职责的父母或其他监护人，如果实施虐童行为，相关人员或单位可以向人民法院提出撤销其监护人资格的申请。

第四，法律责任的设置：既具有事前预防的功能，也具有事后惩治的功能。该法第60条、第62条、第63条、第70条规定了行为人实施虐童行为所应承担的法律责任。

除了适用于全国范围内的《未成年人保护法》外，许多省、市、自治区根据《未成年人保护法》的规定，结合本省、市、自治区的实际情况制定了未成年人保护条例、办法等地方性法规。《天津市未成年人保护条例》《山西省未成年人保护条例》等地方性法规，在立法结构上增设了“国家机关保护”一章；《广东省未成年人保护条例》等在立法结构上增设了“自我保护”一章；《江苏省未成年人保护条例》则专章设立了“特殊保护”[12]。

② 《义务教育法》。该法是保障儿童受教育权得以实现的专门性法律，其对于防治虐童行为的规定体现在该法第29条第二款，即对教师对学生体罚或实施其他侮辱人格尊严的行为作出禁止性规定。

2.从“逻辑—分析”维度：对法律之概念—体系的研究

在对防治虐童行为法律体系进行体系化分析之前，首先应明确什么是法律体系。所谓法律体系，即是通过若干法律要素以及这些法律要素之间形成的若干关系，按照一定的结构所形成的集合[13]。对于其中最为核心的法律要素，不同学者对其有不同的认识[注]历来法学家对构成法律体系的法律要素，产生了不同的认识：如法律关系(萨维尼)、法律权利(如普赫塔)、法律目的(如耶林)、法律利益(如拉伦茨)、一般法律原则(如卡纳利斯)；此外，从当代法律理论与规范逻辑出发，还可能有如下的认识：权利和义务等基本法律概念或关系(如霍菲尔德)、法律规范(如凯尔森)、法律规则(如哈特)、法律原则(如德沃金)。。本文采用法律规范(包括了规则与原则)作为法律体系的要素，进而将法律体系划分为内在体系(即内在原则体系)和外在体系(即外在规则体系)。

(1)防治虐童行为内在原则体系

我国有学者提出儿童权利保护的基本原则有如下四项：儿童最大利益原则、平等原则、尊重儿童原则和多重保护原则[注]参见王雪梅：《儿童权利论——一个初步的比较研究》，北京：社会科学文献出版社，2005年出版，第62页。。涉及防治虐童行为主要体现的内在原则有儿童最大利益原则和多重保护原则。

① 儿童最大利益原则在防治虐童方面的体现。传统观念往往更关注社会和家庭的整体利益而忽视儿童的价值，父权至上的传统价值体系也使得儿童难以获得权利主体的地位，这种状况在我国持续了上千年。新中国成立后，先进知识分子首先认识到，确定儿童的权利主体地位、充分保障儿童权利，是中国社会和法治发展进步的重要内容。保障儿童最大利益的前提是保证儿童基本利益的实现，而儿童基本利益需要包括生存发展需要和受照顾需要，其中受照顾是满足儿童生存发展需要的必要条件[14]。我国防治虐童行为法律体系的建立，须以保障儿童基本利益需要的实现为前提，包括儿童的身体发展、认知发展和社会发展利益。

在立法领域，我国对防治虐童行为的法律保护是多方面的。如表1所示，我国已构建起以宪法为核心，以专门性法律为骨干，并辅以其他非专门性法律、行政法规、部门规章及地方性法规的法律体系。其中，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(以下简称《意见》)[注]本文专指2014年最高人民法院等单位颁布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》。等司法解释对法律体系进行了有效补充，体现了儿童最大利益的立法理念。《意见》在开篇便将遵循未成年人最大利益作为处理监护侵害行为的原则，明确给予未成年人特殊、优先保护[注]如《意见》第8条第二款规定：“询问未成年人，应当考虑未成年人的身心特点，采取和缓的方式进行，防止造成进一步伤害”；第11条规定：“未成年人有表达能力的，应当就护送地点征求未成年人意见”；第19条第二款规定：“经会商认为本意见第11条第一款规定的危险状态已消除，监护人能够正确履行监护职责的，未成年人救助保护机构应当及时通知监护人领回未成年人。监护人应当在三日内领回未成年人并办理书面交接手续。会商形成结论前，未成年人救助保护机构不得将未成年人交由监护人领回”。。结合家庭生活领域虐童行为难以发现的特点，《意见》规定了相应的举报主体及处置主体，同时考虑到父母对实现儿童利益的重要性，进行了弹性的设置，使得在危险状态消除的前提下，监护人还可以继续履行监护职责，帮助儿童回归家庭。

由于儿童缺乏自我救济和寻求公力救济的能力，且虐童行为多发生于难以被发现的家庭生活领域或非公众领域，因此，为保障儿童基本生存权益得以实现，我国规定了针对虐童行为进行举报的制度，如2015年出台的《反家庭暴力法》第14条规定了对虐童行为进行举报的义务主体[注]学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员均为《反家庭暴力法》所规定的举报主体。及相应后续处置程序，以最大化保证儿童的权益。

②多重保护原则在防治虐童方面的体现。防治虐童行为法律体系的建立与完善，不仅需要国家承担必要的责任，更需要社会尤其是家庭承担更多的责任。一般来说，防治虐童行为需要搭建层次多样、主体广泛的“网状式”的多重保护机制，其责任主体包括国家、社会和家庭。

我国《未成年人保护法》从家庭、学校、社会、司法保护四个方面保护儿童，体现了多重保护原则。防治虐童行为需要多方面协同合作。整体来看，国家保护最为全面，涉及立法、司法和行政等多个领域，同时也赋予社会及家庭从多角度防治虐童行为的权利；社会保护的保护范围最为广泛，其多类型义务主体的设置，有助于及时发现虐童行为，为国家保护的后续干预提供支持；家庭保护尤其是父母责任的实现，是构建防治虐童行为框架最为重要的环节，其同样离不开国家、社会的扶助。三者构成逻辑清晰、统一完整的保护框架。

(2)防治虐童行为外在规则体系

法律体系的外在表现形式是由一系列法律规范所构成的内容完整、前后一致、逻辑严密的有机整体，具有以下特点。其一，内容的完备性。即法律规范应覆盖其调整对象或调整领域的基本方面。正如王利明教授在评述民法典体系的完备性时所述：“将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，对市民社会中需要法律调整的主要社会关系能够提供基本的法律规则”[注]参见王利明：《中国民法30年》，载《全国法院纪念改革开放30周年理论研讨会暨中国法学会审判理论研究会2008年年会论文集》，第56-68页。。

其二，规范的一致性。即法律体系内部各法律规范之间应保持一致，这种一致性体现在内涵理念、法律概念、具体规则的一致性，避免出现“做某事且不做某事”“禁止做某事且允许做某事”的冲突[注]参见雷磊：《融贯性与法律体系的构建——兼论当代中国法律体系的融贯化》，载《法学家》，2012年第2期。。即使偶然出现法律规范之间存在冲突的情形，法律体系也会预设可以解决这些冲突的准则，如出现以上情形时一般会适用我国《立法法》第87-89条、第91-92条[注]《立法法》第87条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第88条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。第89条：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。第91条：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。第92条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。中有关上位法优于下位法、特别法优于普通法的规定。因此本文主要探讨内容完备性的问题。

① 横向体系的完备性。从横向上看，我国防治虐童行为法律体系遵循多重保护原则，搭建以家庭保护为核心，以学校保护、社会保护、司法保护为补充的防治框架。

家庭保护方面，《未成年人保护法》第10条第二款[注]《未成年人保护法》第10条第二款：“禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人”。作出了禁止虐待、遗弃未成年人的规定，同时该法第62条[注]《未成年人保护法》第62条：“父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚”。规定了监护人不履行监护职责或侵犯未成年人合法权益所应承担的法律责任；《反家庭暴力法》的出台表明了反对家庭暴力是国家、社会及家庭的共同责任，未成年人被给予了特殊保护，该法第12条[注]《反家庭暴力法》第12条：“未成年人的监护人应当以文明的方式进行家庭教育，依法履行监护和教育职责，不得实施家庭暴力”。直接规定预防对未成年人的家庭暴力；《民法总则》第36条[注]《民法总则》中规定的此类情形包括：“实施严重损害被监护人身心健康行为的；怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”规定了在特定情形下相关组织或个人可以向人民法院申请撤销监护人监护权。《意见》首先明确了监护侵害行为的范围[注]监护侵害行为的范围包括：性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等。，细化了《民法总则》中有权向人民法院申请撤销监护人监护权的相关组织和个人的范围；另外设置了报告及处置、临时安置及人身保护、监护权的撤销等制度以防治监护侵害行为。《婚姻法》第3条第二款[注]《婚姻法》第3条第一款：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。、第27条第一款[注]《婚姻法》第27条第一款：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视”。、《收养法》第26条第二款[注]《收养法》第26条第二款：“收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉”。均设置了虐待儿童的禁止性规定。

学校保护方面，《未成年人保护法》第21条[注]《未成年人保护法》第21条：“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为”。作出了禁止体罚、变相体罚儿童的规定；第22条[注]《未成年人保护法》第22条第一款：“学校、幼儿园、托儿所应当建立安全制度，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全”。规定学校应当设立相应的安全制度以保障儿童的人身安全；第63条[注]《未成年人保护法》第63条：“学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分”。则规定了学校等机构及其教职工人员侵犯儿童合法权益所需承担的法律责任。《义务教育法》第29条第二款[注]《义务教育法》第29条第二款：“教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益”。对教师体罚、变相体罚学生做出禁止性规定。《幼儿园管理条例》第17条规定：“严禁体罚和变相体罚幼儿”；第27条、第28条则规定了幼儿园或个人违反规定损害幼儿身心健康所应承担的法律责任。

社会保护方面，《未成年人保护法》第43条第三款规定了未成年人救助机构、福利机构及其工作人员须履行职责、不得虐待未成年人。《意见》第6条将学校、医院、村(居)民委员会、社会工作服务机构等单位及其工作人员设置为举报主体，其具有发现虐童行为时及时向公安机关报案或举报的义务，以弥补虐童行为多发生于家庭生活领域而难以发现的特征；第15条规定未成年人救助机构对受监护行为侵害的未成年人承担临时监护责任，为监护权撤销制度提供了社会保障。

司法保护方面，公检法及司法行政部门在司法活动中应承担首要责任，保障儿童的合法权益不受侵害。《未成年人保护法》第53条规定了人民法院对于侵害未成年人合法权益的监护人，包括实施虐童行为的，可以根据相关人员或有关单位的申请撤销其监护权；第55条规定了司法机关应考虑儿童的身心特点进行相关司法活动，必要时可以设置专门机构或专门人员。《刑法》第241条将犯罪嫌疑人没有对被卖儿童实施虐待行为作为本罪的从轻处罚情节。第260条之一[注]《刑法》第260条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。设置了虐待被监护、看护人罪，本罪体现了刑法对包括儿童在内的特殊群体的特殊关照，其对于“虐待”的定义在外延上要比虐待罪中的虐待行为要宽，且不要求连贯性和一贯性的特征；同时，以实施行为的人数、时间、次数、方式手段等对“情节恶劣”进行综合判断。《治安管理处罚法》第45条[注]《治安管理处罚法》第45条：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：(一)虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；(二)遗弃没有独立生活能力的被抚养人的”。是对《刑法》第260条之一的补充，如虐待行为无法达到“情节恶劣”的程度，即可能适用本条。

②纵向体系的完备性。从纵向上看，我国防治虐童行为法律体系从事前预防、事中报告、事后惩罚三个方面来规制虐童行为。

事前预防方面，多部法律设置了禁止性规定。如《未成年人保护法》从家庭、学校、社会、司法四个方面规定禁止虐待、体罚儿童；《收养法》将收养人的虐待行为作为送养人申请解除收养关系的条件。由于我国儿童保护工作理念主要是传统的“惩罚主义”，对虐待儿童的反应方式主要是被动反应式，所以法律层面的事前预防制度较为单一，主要以设置原则性的禁止性规定为主。

事中报告方面，《未成年人保护法》第6条第二款规定了发现虐童行为的自愿报告制度[注]《未成年人保护法》第6条第二款：“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告”。。2011年，国务院印发《中国儿童发展纲要(2011-2020)》，从多个方面提出儿童事业发展的目标，针对虐待儿童问题，在“儿童与法律保护”部分提出的策略措施包括“建立受暴力伤害儿童问题的预防、强制报告、反应、紧急救助和治疗辅导工作机制”。2015年出台的《反家庭暴力法》中，儿童保护强制报告制度成为一大亮点[15]：第14条[注]《反家庭暴力法》第14条：“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。公安机关应当对报案人的信息予以保密”。规定了报告主体的范围及其强制报告义务，同时规定了公安机关的保密义务；第35条[注]《反家庭暴力法》第35条：“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员未依照本法第十四条规定向公安机关报案，造成严重后果的，由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。则明确规定了报告义务主体未尽报告义务所应当承担的法律责任。强制报告制度的建立，是我国防治虐童行为法律体系的一大进步，可以有效、及时处理虐童行为，保护儿童的合法权益。

事后惩罚方面，我国从两个角度对虐童行为进行规制。一方面，设置法律责任，如《未成年人保护法》《反家庭暴力法》设置专章规定相关主体侵犯儿童权益所应当承担的法律责任；《刑法》设立虐待被监护、看护人罪，实施虐童行为且情节严重的，应承担相应的刑法责任；《治安管理处罚法》则规制尚未达到犯罪程度但确已实施虐童行为的行为人。另一方面，设立监护权撤销制度。我国未成年人父母监护权撤销的相关法律已存在二十多年，但由于规定粗糙模糊，因而缺乏实践操作性。2014年出台《意见》后，全国才陆续出现未成年人父母监护权成功撤销的案件。2017年生效的《民法总则》对监护制度进行了大幅修改，其中第36条至第38条吸收了《意见》的内容，明确了监护权撤销制度。

3.从“规范—实践”维度：提出解决疑难的法律案件的建议

笔者统计了自2014年以来最高人民法院和最高人民检察院公布的与侵害儿童权益相关的典型案例。具体见表2。

依据最高人民法院发布的典型案例，结合北京市青少年法律援助与研究中心于2014年发布的《未成年人遭受家庭暴力案件调查分析与研究报告》，可以从侧面归纳出我国虐童案件及后续处置的特点：

第一，虐童行为多发生于家庭生活领域，施暴主体多为父母。

父母作为照管儿童的主要责任人，相较于老师等对儿童承担特殊责任的主体而言，其具有更大的便利条件侵害儿童合法权益，其施虐行为也具有更强的隐蔽性。根据表2所示，在最高法公布的涉及虐童行为的29起案件中，有24起案件中的施虐主体是父母(包括继父母、养父母)。在《研究报告》所调研的429起案件中，85.31%的案件是父母施暴，其中亲生父母施暴的占75.52%，继父母或养父母施暴的占9.79%。

第二，司法介入具有滞后性和单一性，且以出现严重损害后果为前提。

根据《研究报告》所调研的697个案件，施虐人被刑事拘留或追究刑事责任的案件有444起，占比63.7%；其余253起案件中，只有27起案件的施虐人受到治安处罚，还有209起案件对施虐人的后续处理结果没有披露。

根据表2可以看出，2015年1月1日《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为的若干问题意见》生效之前，司法机关介入虐童案件的主要手段是刑事处罚，以出现严重损害结果为前提；《意见》出台后，司法机关可以运用撤销监护资格这一民事干预措施来进行补充，同时解决了《民法通则》和《未成年人保护法》虽规定了撤销监护人监护资格但司法实践中不具有可实施性的问题。

我国司法机关干预虐童案件的门槛较高，且主要采用事后干预的方式。只有利益受到严重损害的儿童才能受到法律的保护，而这种利益损害已经实际发生，结合儿童自身较为脆弱的心理承受能力，这种利益的损害大多数具有不可逆性。而对于损害尚未发生但面临严重危险状况的儿童，难以得到法律的有效保护，凸显了我国司法干预措施的滞后性[注]参见王慧：《儿童虐待国家干预制度比较研究》，武汉大学博士学位论文，2015年，第154页。。从司法干预的结果来看，针对实施不构成犯罪的虐童行为的人员，司法机关运用最多的还是撤销监护权这一民事干预措施，在已公布的案件或新闻报道中，鲜见其他干预途径或措施。

表2 2014年以来最高人民法院和最高人民检察院公布的与侵害儿童权益相关的典型案例

第三，虐童案件的成因多为管教体罚或父母心理问题。

我国传统观念中的“棍棒底下出孝子”的理念，导致有些父母会以体罚的方式作为管教儿童的方式，可能会出现儿童重伤或死亡的结果；同时，典型案例显示父母自身的心理问题也是导致虐童案件频发的原因之一。夫妻关系不和谐、父母的不良恶习(如吸毒)、父母从小的生活经历等，都可能使得儿童成为父母泄愤的工具。根据《研究报告》，在697例案件中，家庭关系不和谐或家庭矛盾导致的对儿童进行发泄、报复的案例达25.82%，基于错误的教育理念而虐童的比例达11.05%。

三、完善防治虐童行为法律体系之问题与建议

(一)重视早期预防和干预虐童行为

从司法实践出发可以看出，我国防治虐童行为法律机制多侧重于事后惩罚而非事前预防，事前预防也主要是以原则性的禁止性规定为主，缺乏实质性预防体制。而事后惩罚的补救性方法往往不能减轻儿童所遭受的生理和心理创伤。因此，重视事前预防，从“惩罚主义”转向“预防主义”，从“被动反映式”转向“主动应对式”[16]，在根源上防止虐童行为的出现，是完善防治虐童行为法律体系的应有之策。对比而言，美国基于“预防为主”的先进理念搭建了主动先发的前瞻性预防机制，实践证明，该机制对于虐童行为具有良好的防控效果[注]参见崔海英：《美国虐童防控对策研究》，载《政法学刊》，2013年第3期。。

1.确立儿童的权利主体理念，转变公众对体罚儿童的错误观念

儿童作为人权的主体，应拥有自治自决的权利，否则必将造成其人权主体性地位的弱化或丧失。除非儿童缺乏自主能力或表达能力，其自治自决的权利不应受到任何限制或剥夺。而中国传统文化中“棍棒底下出孝子”的观念，使得公众将家庭内部的体罚行为错误地认知为管教儿童的正当手段，也将儿童作为权利客体对待。因此，应当进行广泛的宣传教育，从根本上转变公众对体罚儿童的错误认知。

2.降低干预虐童行为的门槛，防治任何形式的暴力

1979年3月，瑞典通过了《儿童和父母法案》修正案，成为世界上第一个全面禁止对儿童进行任何形式的体罚或情感虐待的国家[17]。当前，世界已有多个国家通过立法禁止家庭内部的任何体罚行为。我国立法仅仅将禁止体罚的规定局限于学校范围内，对于家庭内部的体罚行为并未明确禁止，采取了较为宽容的立场，只有在出现较为严重的后果时才会予以规制，这也是家庭生活领域虐童行为屡屡出现的重要根源。因此，应当将禁止体罚的规定扩展至家庭领域，禁止以任何形式针对儿童的积极暴力或情感虐待。同时，要加强社会监督，在出现尚未造成严重结果但可能会使儿童处于高度危险的行为时，负有举报义务的人员或国家机关要及时进行干预。

(二)丰富事后干预措施，加强对父母的监督教育

《反家庭暴力法》第22条[注]《反家庭暴力法》第22条：“工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、居民委员会、村民委员会等应当对实施家庭暴力的加害人进行法治教育，必要时可以对加害人、受害人进行心理辅导”。和《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第18条[注]《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第18条：“未成年人救助保护机构可以组织社会工作服务机构等社会力量，对监护人开展监护指导、心理疏导等教育辅导工作，并对未成年人的家庭基本情况、监护情况、监护人悔过情况、未成年人身心健康状况以及未成年人意愿等进行调查评估。监护人接受教育辅导及后续表现情况应当作为调查评估报告的重要内容。有关单位和个人应当配合调查评估工作的开展”。、第19条[注]《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第19条：“未成年人救助保护机构应当与公安机关、村(居)民委员会、学校以及未成年人亲属等进行会商，根据案件侦办查处情况说明、调查评估报告和监护人接受教育辅导等情况，并征求有表达能力的未成年人意见，形成会商结论。经会商认为本意见第11条第一款规定的危险状态已消除，监护人能够正确履行监护职责的，未成年人救助保护机构应当及时通知监护人领回未成年人。监护人应当在三日内领回未成年人并办理书面交接手续。会商形成结论前，未成年人救助保护机构不得将未成年人交由监护人领回。经会商认为监护侵害行为属于本意见第35条规定情形的，未成年人救助保护机构应当向人民法院申请撤销监护人资格”。、第21条[注]《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第21条：“监护人领回未成年人的，未成年人救助保护机构应当指导村(居)民委员会对监护人的监护情况进行随访，开展教育辅导工作。未成年人救助保护机构也可以组织社会工作服务机构等社会力量，开展前款工作”。规定了帮助和监督父母的措施。总体而言，我国相关法律更多侧重于对于被害儿童的保护，而根据相关案例，除了撤销监护资格外，帮助和监督父母的事后干预措施仍然十分有限。

虐待儿童的行为往往呈现出长期性、多次数的特点。在造成严重后果之前，结合强制报告制度，如果可以对父母的心理和行为进行有效纠正和帮助，搭建与父母的合作关系，帮助父母克服各种困难，使其照顾儿童的能力恢复到正常水平，可以有效降低事后干预成本。与彻底剥夺父母监护权的措施相比，该措施在帮助父母的同时，更有助于儿童回归家庭，这也符合儿童利益最大化的原则。

(三)从法律上重新明确“虐待”的含义

明确虐待儿童行为中“虐待”的概念，从而保证防治虐童行为法律体系的一致性，确定国家何时启动防治程序和主动干预程序。当前，我国立法对“虐待”的理解往往是狭义的，通常只有造成较为明显的身体伤害的虐待行为才会受到法律的干预。但虐童行为有其特殊性，儿童的自我保护能力较弱且身心发育不成熟，虐童行为在给其带来躯体伤害的同时，可能会伴生自卑抑郁、紧张焦虑、情感冷漠等心理伤害[18]。我国多部法律、法规、司法解释中对于“虐待”或与“虐待”相类似的行为没有定义或定义的范围不一致，如《未成年人保护法》没有对“虐待”的范围作出规定；《反家庭暴力法》对“家庭暴力”定义为“殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”；《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》将“监护侵害行为”定义为“性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，不履行监护职责等”。

由此可见，就我国法律所着重保护的儿童利益而言，更多局限于儿童的生存安全利益，而极少包括儿童的认知发展和社会发展利益。因此，就我国立法中“虐待”的内涵，法律应扩大其保护的儿童利益范围，将儿童的认知发展和社会发展利益考虑在内。具体而言，笔者认为应当将消极虐待行为，如忽视、情感虐待等纳入至“虐待”的内涵中。

(四)建立防治虐童行为联动平台机制

宏观层面上，我国有两个专门保护未成年人的机构：一是妇女儿童工作委员会，二是未成年人保护委员会。这两个委员会的职责主要是参政议政、法制教育等宏观指导职能，且只在省级以上政府设置，无法直接参与未成年人保护工作。在具体层面上，根据民政部《关于进一步健全农村留守儿童和困境儿童关爱服务体系的意见》，我国县级以上人民政府和民政部门可以根据需要设立未成年人救助保护机构，其具体承担十项工作职责，其中与防治虐童行为有关的职责有：(1)负责对生活无着的流浪乞讨、遭受监护侵害、暂时无人监护等未成年人实施救助，承担临时监护责任；(2)负责协调开通未成年人保护专线，协调推进监护评估、个案会商、服务转介、技术指导、精神关怀等线上线下服务，针对重点个案组织开展部门会商和帮扶救助；(3)负责组织或指导开展儿童督导员、儿童主任业务培训；(4)负责协助司法部门打击拐卖儿童、对儿童实施家暴以及胁迫、诱骗或利用儿童乞讨等违法犯罪行为。该《意见》在附件2、3中还分别明确了儿童主任六项工作职责以及儿童督导员八项工作职责。目前我国已经配备了乡镇和街道一级的儿童督导员4.5万名，在村(居)一级配备儿童主任62万名，初步形成了儿童救助保护网络。

未成年人救助保护机构的设置弥补了国家在微观层面上没有专门儿童保护机构的空白，但其仍具有以下缺陷：(1)从其职责范围上来看，更多的关注重点是留守儿童、流浪儿童等困境儿童，对受虐儿童的保护力度不够；(2)基层保护儿童的专员相较于庞大的儿童数量来说明显不够，保护范围有限；(3)儿童保护工作牵涉到各部门协调合作，仅仅由下设在民政部门的救助机构实施职权，其职责是否可以有效实施有待商榷；(4)防治儿童虐待工作机制涉及案件的报告、调查、评估、干预等一系列环节，未成年人救助机构的职责流程稍显粗糙。

针对虐童行为发现难、报告难、干预难、联动难、监督难、追责难等难题，我国有学者借鉴国内已有实践，提出依托12355平台建立“六位一体”的未成年人保护综合反应平台，融监测预防、发现报告、应急处置、研判转介、帮扶干预、督查追责六大功能为一体[19]。笔者认为，为解决长期以来存在的防治虐童行为领域“责任稀释困境”，应当在法律上明确未成年人保护工作的领导与协调机构，从而解决由谁牵头建立统一的未成年人保护综合反应平台的问题，进而有效整合各部门分散的资源，明确职责划分。

(五)完善强制报告制度

2015年出台的《反家庭暴力法》首次明确了强制报告制度。其中第14条规定，“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员”这些特殊报告主体为强制报告义务主体。但笔者认为：一方面，“工作人员”的范围过于笼统，会无限扩张特殊报告主体的范围；另一方面，机构报告义务主体的范围可以适当扩大至与儿童社会生活交往相关的其他人员，以保障虐童行为的及早发现、及早处置。

我国《反家庭暴力法》的强制报告制度并没有规定对特殊报告主体的报告义务在时间上的限制，不利于督促报告主体及时履行报告义务[20]。《反家庭暴力法》第35条规定了报告义务主体未尽报告义务时所应当承担的法律责任，但其规定较为模糊。首先，报告义务主体只有在“造成严重后果”时才会承担法律责任，但“严重后果”的程度在法律上没有明确的界定；其次，“依法给予处分”的表述也不够明确；最后，《反家庭暴力法》规定当出现虐待或疑似虐待的情形时，报告义务主体应当及时向公安机关报案，而如出现误报情形时报告义务主体是否可以免责，法律也没有明确的规定。笔者认为，在制度完善过程中，一方面应明确报告义务主体未尽报告义务时所应承担的法律责任，另一方面应规定报告义务主体在出现误报时免责的情形。

(六)建立实施虐童行为犯罪人信息公开制度及行业禁入制度

为加强对未成年人权利的保护，从2016年起，我国各地方陆续出台相关文件，在防治未成年人受性侵方面进行了尝试：浙江省慈溪市人民检察院联合相关部门出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开办法(试行)》，建立了信息登记数据库；江苏省淮安市淮阴区人民检察院、法院、公安局等共同制定了《关于性侵害未成年人犯罪人员从业禁止及信息公开制度》；上海市闵行区人民检察院与区综治办、公安、法院、教育、民政等部门共同制定《关于限制涉性侵害违法犯罪人员从业办法(试行)》，将该区从事未成年人服务的教育单位、培训机构、医疗机构、救助机构、游乐场所、体育场馆、图书馆等纳入应当加强入职人员审查的领域[注]参见“我国探索对侵害未成年人犯罪人员从业禁止和信息公开制度”，http：//politics.people.com.cn/n1/2017/1231/c1001-29737778.html.最后访问时间：2019年10月10日。。

这种信息公开制度及行业禁入制度，适用于虐童行为中性质最为恶劣的性侵行为。根据最高人民法院发布的典型案例及《研究报告》，在虐童行为中，不仅性侵行为会对儿童的身心造成巨大伤害，严重的使用暴力进行虐待等行为也可能会给儿童的身心造成同等程度的创伤。因此，根据儿童利益最大化原则，我国应建立适用于全国范围内的实施虐童行为犯罪人信息公开制度及行业禁入制度，将地方上已先行试点的制度适用对象扩大到所有实施虐童行为的犯罪人，同时根据犯罪严重程度对犯罪人的信息公开及行业禁入进行分级，并建立完善的后续追踪与评估制度。