微信电子证据的收集和审查判断

郭鹏飞，钱红红，于立君

(1.宁波市海曙区人民检察院，浙江 宁波 315000; 2.宁波市鄞州区人民检察院，浙江 宁波 315100)

近年来，以微信为犯罪工具和载体的刑事案件日益增多，给公安司法机关的执法工作带来了全新的挑战，尤其是“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革要求实现“庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”[注]参见2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。，对微信电子证据的收集和审查提出了更高的要求。建立起符合审判为中心的电子证据收集和审查规范体系是司法实践的迫切要求，也是完善相关立法过程中应充分重视的问题。

一、问题的提出

(一) 电子证据概说

电子证据是信息技术在法律领域内的产物，在刑事诉讼法修改前已经在司法实践中得到广泛应用。电子证据的种类和表现形式随着信息技术的发展而不断丰富，因此，在司法实践中有必要对电子证据予以概念上的明确。根据何家弘教授的观点，“任何以电子形式存储于介质中，通过相关设施反应出来的信息，被用作证明客观事实的一切材料及其派生物都属于电子证据”[注]参见何家弘：《电子证据研究方法》，北京：法律出版社，2012年出版，第2页。。1997年《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定的7种证据形式并不包括电子证据。2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》新增加了一种证据形式，其第48条第八款规定：视听资料和电子数据是法定证据形式之一；2018年10月26日颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第50条沿用了上述规定。结合司法实践，笔者认为电子数据就是电子证据。自《刑事诉讼法》修订后，电子证据正式进入刑事诉讼领域，经立法确认归于法定证据类型。“不过我国当前关于电子证据的立法层次虽然较多，但相关立法却较零散，尚未形成关于电子证据的系统规则，而且相关规定常常概念不清，并且缺乏刚性，指导取证的多，关于电子证据认证的规则较少。由于缺乏系统的电子证据采信规则，已给司法带来了较大的混乱和困境”[注]参见何永军：《电子证据认证亟待解决的课题》，载《公民与法》，2010年第9期，第25页。。客观上，《刑事诉讼法》的规定仅仅是明确了电子证据的法律地位，内容较为简略笼统，未能充分体现出电子证据对完成证据链应有的价值，未能在法治层面上对电子证据的收集和审查的程序模式予以规制，以致在司法实践适用上存在疑难问题。

(二) 收集微信电子证据的困难

一是技术支持不足。技术手段的制约已成为收集微信电子证据的瓶颈。与传统的刑事诉讼证据相比，电子证据具有高科技性、不稳定性(容易被修改、被破坏、被灭失)、形式虚拟性、载体依赖性特点。普通电子证据的取证对象是U盘、硬盘、电脑主机等具有存储功能的电子设备，公安机关可以通过扣押、查封存储电子数据的原始介质，制作电子证据备份，制作磁盘镜像等方式获取证据，对于被修改、被删除的普通电子证据可以逐比特地复制镜像，在完整的记录磁盘上恢复被删除的文件、未分配的空间以及交换空间的内容。通讯技术日新月异的发展给电子证据的收集带来了巨大的挑战，借助于微信平台的犯罪行为其关键数据证据往往储存在云端，或者使用完就删除；取证、认证工作存在着匿名和实名之间的博弈。通过微信社交网络实施的违法犯罪，行为人大多具有一定的反侦查意识和网络技术知识。比如，利用微信群传播淫秽物品谋利的，嫌疑人往往先建立会员制的收费微信群，并在微信群内复制含有淫秽内容的链接，然后将大量的淫秽视频、黄色小说下载到本地，再在腾讯云存放供微信群内会员下载；每个微信会员都有自己的云盘账号，云盘是存储淫秽视频的重灾区，由于云盘是封闭性空间，如果嫌疑人拒不供述云盘密码，侦查人员和技术人员很难破解，而远程勘验每个微信成员云盘账号下的视频文件成本过高，不具有可操作性。由此可见，提取和固定电子证据是微信电子证据取证的一大难题。再如，二维码是一种肉眼无法识别的编码图案，制作技术门槛低、操作使用方便，已经成为钓鱼网站、手机病毒的重要传播渠道。不法人员将黑客木马病毒、扣费软件链接在微信二维码上，利用各种方式诱导被害人扫描二维码并关注微信公众号。如果被害人上当受骗进行操作，其银行卡卡号、网银密码瞬间就会被窃取，随之可能出现微信钱包中的钱被转走、网银被盗刷的情况。司法机关办理此类案件首先需要明确的就是电子证据和相关问题，如果关键证据缺失就会损害认定犯罪所需的完整闭合的证据链条。这里所指的关键证据，主要包括链接微信二维码的程序是否属于木马病毒或者恶意软件的鉴定意见书；认定共同犯罪的犯意联络所需的各个嫌疑人之间的微信聊天记录；对嫌疑人实施犯罪所使用移动终端的勘验结论；用微信钱包转账的电子证据和书证，等等。在处理此类案件的司法实践中，电子证据是定罪量刑的关键性证据。缺乏这些关键电子证据，检察机关就难以在批准逮捕环节和提起公诉环节做出决定。

二是电子证据的取证可能会出现重实体轻程序的情况。在现阶段的司法实践中，微信电子证据的取证活动缺乏标准化程序规定，而标准化的取证程序对于证据在诉讼中是否具有可采性有着至关重要的作用。电子证据取证中重实体轻程序，归根到底是侦查人员对保障相关权利人合法权利观念不足。保障人权和查证犯罪是贯穿于刑事诉讼活动的两条主线，在更高的层次上不断调和二者的矛盾是所有刑事诉讼活动的主题。受传统上“破案至上”观念的影响，我国刑事诉讼司法实践在某种程度上仍存在着重查证犯罪、轻保障人权的倾向。在微信社交媒介的取证环境中，对移动终端、服务器集群、云设备取证容易侵犯公民个人隐私和商业秘密。在用户以微信作为工具，通过语言、文字、图片、视频进行社交的过程中，一些不实言论、诽谤信息也会借助微信快速传播，因而执法过程中有必要进行事前实质性审查并及时收集固定违法言行以作为证据。很多情况下，立案之前的初查过程中需要对嫌疑人的微信聊天内容进行技术监控；但在秘密侦查中，收集嫌疑人微信朋友圈、微信群的电子证据可能会侵犯公民隐私权和通信秘密等宪法性权利。有的专家认为，“网络环境下更容易采取主动取证。如网络监控、网络抓帧，通过服务器或者代理服务器记录嫌疑人计算机所有的网络活动，或者采用合法的类似于黑客的技术手段等，对重点目标进行24小时的监控等，尤其是网络抓帧的技术和服务器记录，可以监控犯罪嫌疑人进出网络的一起活动，而不被发现”[注]参见戴士剑，郭久武，韦明：《计算机取证技术体系研究》，载《全国第二十一次计算机安全学术交流会论文集》，2006年7月，第299页。。这种可以随意性调取证据的观点增大了侵犯公民自由权、隐私权等宪法性权利的风险，其合法性即证据能力在实践中可能发生争议，造成不良的社会影响，进而损害公安司法机关的形象。

(三) 审查判断微信电子证据的困难

一是微信电子证据的真实性存疑。从证据规则的角度看，电子证据的收集、审查判断和认证的核心是真实性，对电子证据的取证、质证大多是围绕其真实性展开的。电子证据很容易被删除和篡改，比如微信聊天记录不能增加但可以删除，当事人经常会对电子证据在生成和储存后是否被毁损和篡改提出抗辩；在没有实名制的情况下，人们往往隐瞒真实身份通过微信进行交流，或者匿名传输文件记录，当事人会对电子证据储存者的身份提出质疑。二是法律对微信电子证据的证明力未作出具体规定。电子证据的证明力必须具有一定的强度才能证明案件的待证事实。现行法律和司法解释都未对电子证据的证明力作出规定，实践性中往往由法官根据自身的司法经验来自由裁量电子证据的证明力，导致证据采信随意性过大，被告人的权利得不到切实有效的保障。三是由于收集程序违法导致微信电子证据没有可采性。可采性也是审查判断微信电子证据的标准之一，依照不当收集程序调取的微信证据就会被法院宣告为无效证据，取证行为也会被宣告为无效诉讼行为。

二、原因分析

(一) 立法与取证活动之间存在一定程度的脱节

电子证据取证容易侵犯公民权利。电子证据是查办涉及网络案件的关键证据，虽然公安司法机关的一些部门文件和司法解释对电子证据的收集和审查判断做出了规定，比如2005年公安部颁布的《公安机关电子证据鉴定规则》、2009年最高人民检察院公布的《人民检察院电子证据勘验程序规则(试行)》、2012年最高人民法院公布的《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》、2016年9月“两高一部”联合发布的《关于办理刑事案件收集提起和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)等，但是在立法方面仍有不足之处。一是未能覆盖全部取证活动。目前的规定只涵盖现场勘验、检查、鉴定等内容，对数码提取、密码破解、综合数据分析等关键取证行为未作规定。究其原因是司法实践中往往是在侦查人员出具《调取证据通知书》的前提下，由第三方公司的技术人员完成取证操作，而侦查人员大都不懂技术，没能积累足够的立法实践经验。二是电子证据的提取、固定、出示、质证、审查、判断、认证的规范与刑事诉讼侦查活动的界限不清。现有立法的取证模式多是宣示性的规定，缺乏细节性内容，或者援引甚至直接搬用了一些传统取证的程序性规定。这些规定较少涉及技术层面，法律业务对互联网通讯技术渗透不深、衔接不够。三是立法未区分任意侦查行为和强制性侦查行为。“任意侦查是用当事人同意的方式制约侦查权，强制性侦查是用司法审查的方式制约侦查权”[注]参见陈闻高：《论侦查的任意性和强制性——以任意侦查和强制侦查的关系为视角》，载《河南警察学院学报》，2015年第5期，第36页。。刑事诉讼面临的任务是保障人权和查证犯罪，刑事诉讼活动要兼顾查证犯罪和保障人权的双重价值，从大方向来说是在保障人权的前提下查证犯罪，当然特殊类型的案件会有调整。而《电子数据规定》只是提出了网络远程技术勘探的要求，并未对微信的侦控、取证范围作出规定，也未对收集微信APP电子证据的行为作出严格的区分和规制。《电子数据规定》第9条规定，远程计算机信息系统上的电子数据可以通过网络在线提取，却没有规范技术侦查的程序性限制，这就在规制方面留下了漏洞，为侦查人员提取私人空间的与案件无关的其他信息提供了通道。

(二) 收集电子证据专业技术性和跨界性强

一是收集电子证据专业技术性强。侦查人员能否收集到电子证据取决于有关犯罪数据没有被覆盖或消除，取证软件能够找到这些数据。具备较强专家级计算机操作能力的嫌疑人往往会采取数据擦除、数据加密、数据隐藏的反侦查手段逃避责任，这些手段的结合使用将使侦查人员收集电子证据的效果大打折扣；微信的硬件智能终端安全性越来越高，安卓版本操作系统内的加密早已经成为常态，苹果操作系统也使用了FACE ID 和TOUCH ID等生物识别验证技术，破解IOS锁屏密码越来越难，调查取证的门槛也水涨船高。微信电子证据获取对侦查人员提出了更高的要求，往往需要具备数据分析、人工智能、机器学习等方面的专业知识。二是庭审中电子证据效力的传达表述跨界性强。电子证据是信息技术和法律事务相结合的产物，司法实践中要求收集的电子证据能够证明案件事实真相，还需要司法人员通过通俗易懂的方式把涉及电子证据的专业方面的解释准确传达给法庭，以保证所收集来的电子证据在庭审中经得起各方的询问。

(三) 电子证据的审查判断规则尚在探索

诉讼以审判为中心，审判以庭审为中心，庭审以证据为中心。质证和认证是法庭调查的中心环节，电子证据的科学证明对司法证明产生了深刻的影响，但二者又有明显的不同，“科学证明由某一领域专业人士实施，而司法证明则通常由技术外行的法官负责”[注]参见陈浩然：《证据学原理》，上海：华东理工大学出版社，2002年出版，第25页。。司法证明直接决定被告人的刑事责任问题，决定被告人最基本的人身权利——自由权是否将被剥夺和限制。《刑事诉讼法》和《电子数据规定》都没有规定电子证据统一的证明力规则，电子证据的证明力规则不明确、不统一，会影响司法实践的统一公正。司法实践中，不但公安司法机关没有采用同一标准来审核证据和认定案件事实，即使在法院系统内，不同地域法院的法官甚至同一法院的不同法官都凭各自的司法经验进行自由裁量，导致类似的案件审理过程及结果存在明显差异，出现了此地应当公诉的案件彼地可以不诉、此地判决有罪的案件彼地决定无罪，案件类似但各地处理结果不同的问题。

三、对策建议

(一) 建构标准化技术收集程序，提供有力的制度支撑

从刑事诉讼的角度建立起标准化的微信证据收集程序，“一方面有利于加强对侦查人员在互联网电子证据收集过程中的指导，另一方面也可以减少对收集到的互联网电子证据可采性问题的争议”[注]参见冯姣：《互联网电子证据的收集》，载《国家检察官学院学报》，2018年版第5期，第46页。。从司法实践来看，利用微信实施的犯罪大多集中在非法经营和传播淫秽物品犯罪等领域。由于腾讯云是传播淫秽物品的重灾区，所以应当特别明确对腾讯云的取证程序和方法。侦查机关应当向云服务商说明私人云已经涉及传播淫秽物品，如果保障该私人云的隐私则不符合社会期许，并且说明取证的理由和方式。比如，不同云账号下的同一视频文件如果指向同一个文件，就说明不同云账号下的视频文件可能都是通过最初的这个云账号进行分享后转存的，侦查机关可以要求云服务提供商及时冻结、调取云盘账号、索引，存储位置列表内的视频文件和文本文件以及可疑数据，为侦查机关后续工作提供数据证据基础。

(二) 完善立法，在追究犯罪和保障权利之间做出平衡

收集和固定是审查判断证据的前提和基础。“对电子证据的收集和固定上，应当以权力控制为核心，以保障公民的财产权、隐私权等基本权利为出发点，以授权模式下的正当程序为重点进行建构”[注]参见周新：《刑事电子证据认证规范之研究》，载《法学评论》，2017年第6期，第159页。。收集微信电子证据的目的是全面提取微信数据流，真实记录反映网络事件，以便作为举证的证据提交法庭。收集微信电子证据与公民的通信自由和通信秘密始终紧密交织，而公民的通信自由和通信秘密受到我国宪法、法律的保护，取证行为伴随着侵犯公民隐私的内生风险。对此，侦查人员应保持相当程度的警觉和谨慎，避免出现因为电子证据收集行为不当而导致证据被排除的情况。从法理上讲，侦查是一种要式行为，应当加以严格限制。微信朋友圈和微信群属于公共空间，对于在朋友圈发布的诽谤言论、虚假广告等违法内容以及创建微信群开设虚拟赌场组织网络赌博的违法犯罪行为，理应纳入任意性调查取证的范围。为了防止虚假信息传播、电信诈骗得逞，大数据、智能监控平台应该对朋友圈和微信群的违法言论、行为进行实时监控和实质性的事前、事中审查，并且对出自朋友圈、微信群里的违法转账记录、聊天记录等相关数据及时取证。

对侦查人员而言，应当明确收集电子微信证据的边界，注重云计算背景下公民个人隐私保障，平衡好收集微信电子证据和保护公民通信安全之间的关系。特定对象的私信属于私人空间，隐私权理应受到法律的尊重，对数据调查措施是否采取严格的限制反映了法律对公民个人权利的保障程度。收集微信电子证据是预防、追究犯罪的手段，不是监控通讯空间正常秩序和生活的手段，只有具备特定的条件、履行必要的程序、在必要限度内才能对私信内容进行侦控和调查取证。对私信的调查取证应当仅限于追查特定犯罪的需要，不应当随意扩大范围；侦查和收集证据应当避免对第三方权利和正当利益造成损害，如果造成不利影响不可避免，应当采取最温和的措施以求把不利影响降到最低限度。

(三)实现微信电子证据审查判断的规范化

实现微信电子证据审查判断的规范化对于实现司法公平意义重大。微信电子证据同时涉及两个领域，即通讯技术领域和刑事司法领域。微信电子证据与传统证据存在一定差异，在审查判断上需要有所变通，要从法律视角和通讯技术的视角两方面入手进行审查判断。一是必要时实行取证的电子技术人员出庭作证制度，证明微信电子证据的关联性。关联性在很大程度上属于法官自由心证的范畴，必要时应当要求协助侦查机关调查取证的电子技术人员出庭，证明该微信聊天记录为嫌疑人所写所发送、微信转账钱款为嫌疑人所收取、腾讯云里的淫秽视频是嫌疑人所存储等与指控相关的内容，从而协助法官形成证明力的判断。二是从收集程序上对微信电子证据的合法性进行审查，主要审查取证方式以及取证过程是否具有完备的笔录、清单、侦查人员和技术人员以及见证人的签字。三是审查微信电子证据的真实性。真实性与案件实体事实无关，属于程序事项。法官可以通过询问鉴定人确定微信电子证据的原始性；庭审现场播放和展示微信所涉及的音频、视频，聊天记录，微信转账凭证等原始证据，判断是否上述证据经历过后期的剪辑修改。

在移动互联网时代，微信的运用已经深入社会生活的各个方面，日常产生的信息不再依赖纸张的记载，而是越来越依赖于微信这类即时通讯工具。与此相应，在刑事诉讼领域查证案件事实的载体也在很多情况下表现为微信形式。公安司法机关需要根据技术特征和证据“三性”，对微信电子证据的收集和审查判断作出完善。