图书馆对绝版图书数字化利用的版权法依据和完善立法的建议

郑静

关键词：图书馆;绝版图书;数字化;版权

摘 要：由于没有充分的立法保障，我国图书馆对绝版图书的数字化开发利用受到版权问题的阻碍。为此，文章提出可以学习借鉴法国采用版权默示许可制度规范图书馆对绝版图书数字化版权问题的做法和有益经验，完善我国版权制度，促进图书馆在数字技术与网络条件下对绝版图书的开发利用，保护文化遗产，促进民族文化传承，维护公众的信息获取权。

中图分类号：G250文献标识码：A文章编号：1003-1588（2020）04-0083-03

从版权法角度来看，所谓“绝版图书”就是指不再重版，退出流通市场但其承载的作品又具有版权意义的、对其利用受到版权规制的图书。图书因为绝版而退出流通，但是并不代表没有市场和社会需求。毫无疑问，在大量的绝版图书中，不乏诸多具有较高文化、历史、科学、教育价值，仍然受到大广用户追捧和青睐的图書。解决绝版图书与市场需求之间的矛盾，需要社会各界的共同努力，图书馆担负着重要的使命。从已往实践看，图书馆解决图书绝版问题的能力有限，许多图书馆出于保存资源的目的不可能将本馆有限收藏而市场已经绝版的图书外借给用户。然而，数字技术和网络技术的出现却大大增强了图书馆化解图书绝版与市场供求矛盾的能力。因此，图书馆可以向用户提供网络型绝版图书数字内容，但必须先解决所涉及的版权问题，尤其是要通过健全版权制度，为图书馆数字化、网络化利用绝版图书提供充分的法律依据。

1 图书馆数字化利用绝版图书的目的

1.1 保存人类文化遗产

保护民族文化遗产是世界各国政府面临的重要任务，而支持图书馆对作品的数字化又是各国政府保护民族文化遗产普遍采取的关键举措之一。例如，自2007年起，出于保护与传承本国文化遗产的考虑，法国政府开始建设“法国国家数字图书馆”（Gallica），从“大国债”计划中拨付巨额资金用于文化遗产数字化工程，其中就包含对绝版图书进行数字化保存项目。对此，法国政府还专门出台了《文化遗产法典》《21世纪绝版图书数字化法》等法律，赋予图书馆相应权利，为文化遗产工程的实施提供保障。欧洲数字图书馆（Europeana）已经通过数字化方式积累了大量的绝版图书资源，目的是为世界各地的用户提供一个穿越时空和跨越地域限制的了解人类文明发展史的平台。就目前各种方案而言，图书馆的数字化工作是保护包括绝版图书在内的人类文化遗产的可行与有效的对策。

1.2 满足广大用户需求

从满足用户对绝版图书的需求来看，图书馆对绝版图书数字化提供服务有两个重要特点：一是可以不受时空和并发用户数量的限制，只要技术条件允许，身处任何地方的用户都能及时获得绝版图书的内容。二是可以通过技术手段对用户利用数字化绝版图书的行为进行限制，保护权利人的利益。例如，法国国家图书馆通过与全国出版业联合会、法国文化与交流部图书与阅览司、国家图书中心等部门协商，找到一条解决绝版图书数字化服务的合理的经济模型：由国家出资对数字化图书进行资助，使网络用户能够合法地从网络上获取受到版权保护的图书，既使用户能利用相关资料，又能严格尊重版权[1]。但是，在未能妥善处理版权问题的国家和地区，图书馆对绝版图书的数字化保存与网络化服务的发展就比较迟缓。

2 图书馆对绝版图书数字化利用的版权立法

2.1 域外的主要立法

21世纪初，欧盟委员会就认识到绝版图书具有的重要经济和文化价值，将其数字化列入《2010促进欧洲社会的经济增长和就业增长计划》，并作为欧洲信息化建设的优先项目。在“欧洲数字图书馆计划”实施前，欧盟委员会专门成立版权小组对绝版图书数字化的版权问题开展调研，出台题为《关于数字保存、孤儿作品和绝版作品的报告》，提出解决绝版图书数字化与版权冲突的初步思路。随后，欧盟委员会又在一系列有关欧洲文化遗产数字保存与在线获取的文件中对解决绝版图书数字化的版权问题进行了阐述。2018年9月，欧洲议会通过《数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》），按照该《指令》第五条、第七条之规定，欧盟以延伸性版权集体管理制度为核心解决绝版图书数字化的版权问题，满足图书馆保存文化遗产和在线向用户提供服务的需求[2]。欧盟《指令》关于绝版图书延伸性版权集体管理的规定，在一定程度上克服了欧洲议会早在2001年5月通过的《信息社会版权与相关权利协调指令》第五条规定之弊端，不仅使图书馆可以有条件地对绝版图书进行数字化保存，而且可以提供适度的网络服务。而按照《信息社会版权与相关权利协调指令》第五条的规定，图书馆只能将绝版图书数字化后在“图书馆物理馆舍内”的局域网中传播，而且还要向权利人支付补偿金。

法国是高度重视版权保护的国家，对绝版图书数字化版权问题采用单独立法的方式加以解决，这就是法国国民议会于2012年3月通过的《20世纪绝版图书数字化开发法令》（以下简称《法令》），其目的是为20世纪在法国出版的大约50万册绝版图书的数字化和网络服务提供法律依据[3]。《法令》有诸多特点：一是采用“准法定许可制度”（又称“默示许可制度”）规范绝版图书数字化的版权问题。具体操作程序是：法国文化部和其授权机构通过ReLiRe数据库公示拟列入绝版图书的目录，若权利人在6个月之内无异议，就视为默认，进入许可操作程序。二是对绝版图书实施“双退”政策，权利人既可以在6个月公示期内提出异议，退出版权默示许可管理，也可以在公示期后提出异议并退出。三是采用多元化的授权模式。例如，《法令》对于出版商授予独占许可10年，或者非独占许可5年的开发利用权利，而对公共图书馆等公益组织提供免费许可。

2.2 我国的主要立法

在我国，规范图书馆数字化保存和网络传播利用绝版图书的版权法规主要是《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第七条。按照第七条的规定，图书馆出于非营利目的可以对“适格”的绝版图书进行数字化，并提供网络传播服务，但是条件较为严格：一是被数字化的绝版图书必须在入藏图书馆时已经以“数字载体”介质存在。二是如果是以纸张、胶片等传统介质存在的绝版图书，图书馆对其进行数字化的前提必须是“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃”。显然，许多原本不以数字介质存在，或者尚未损毁或者未濒临损毁、未丢失或者未失窃的大量绝版图书被排除在外。况且，只能在“物理馆舍”的局域网络传播绝版图书，也不能满足图书馆开展远程在线服务的需要。此外，《条例》第七条还要求图书馆在对绝版图书数字化前界定该图书是否“在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价络购买”。由于图书馆不是市场调查机构，更无这方面的专门人才和经验，因此这种规定对图书馆来讲是不合理的。

《条例》第九条虽然并非仅针对图书馆数字化利用绝版图书，但图书馆可以利用其解决绝版图书数字化的部分版权问题。关于《条例》第九条的法律性质，学术界有不同的观点。有学者认为，《条例》属于法定许可制度，但更多的学者指出该条款应当是典型的默示许可制度，尽管我国《著作权法》及其配套法律法规未予以明确。根据《条例》第九条的规定，图书馆可以向社会公告拟数字化利用的绝版图书的名录，公告30日内权利人若提出异议，图书馆则不能进行数字化利用。假若30日公告期满，权利人未提出异议，图书馆可以按照公告的方式对绝版图书进行数字化利用，并向权利人支付报酬。如果权利人在异议期后图书馆使用绝版图书期间提出异议，则图书馆应停止使用，而且要向权利人支付使用作品期间的报酬。

3 完善我国图书馆数字化利用绝版图书的版权立法建议

3.1 对图书馆数字化利用绝版图书问题单独立法

鉴于绝版图书数字化的重大意义和其中涉及的复杂法律关系以及利益再平衡等重要问题，法国采取了专门立法予以规范。虽然在2016年11月欧洲法院裁决认定《法令》与欧盟委员会颁布的《信息社会版权与相关权利协调指令》的规定相悖，但其主要条款仍然得到继续实施。另外，欧盟尽管没有对绝版图书数字化版权问题单独立法，但在相关法律建议中要求成员国开展针对性的制度建设，并在《指令》中列出了专门条款。目前，我國尚没有规范绝版图书数字化版权问题的专门法律法规，而《条例》第七条、第九条又存在诸多不足。因此，笔者建议我国借鉴法国、欧盟的做法，对绝版图书数字化涉及的版权问题进行单独立法，或者对《条例》进行修改，增加专门的内容。需要明确的是，对绝版图书数字化版权问题无论采取何种立法模式，都应以保护民族文化遗产，减少版权对文化资源传播的阻碍，促进文化资源交流利用，维护公共利益为导向。在此前提下，我国应通过科学的制度设计，保护权利人的利益，使权利人、图书馆、社会用户之间的利益关系达成谨慎的再平衡。

3.2 科学确定规制绝版图书数字化的法律性质

采用什么性质的法律制度规范绝版图书数字化是一个非常重要的问题，涉及法律法规的科学性、合理性以及实施的顺利性和效果。从我国现有立法基础和立法理念出发，欧盟对绝版图书数字化采取的版权延伸性集体管理制度并不可行，因为我国版权集体管理是一种非自愿管理，未纳入版权集体管理组织管理范围的绝版图书不受规制。有学者建议，我国应在司法实践中学习借鉴美国的“转换性理论”，对个案涉及的绝版图书数字化版权问题进行具体分析，并分别做出裁决，但个案审查的成本较高，而我国又非实施判例法制度的国家，因此对图书馆大规模数字化利用绝版图书并不可行。相比之下，法定的默示许可制度更具借鉴价值：一是适用绝版图书的范围广泛。二是照顾了图书馆与权利人双方的利益。三是对版权集体管理组织加强监督，防止其滥用权利，提高版权管理的透明度，节约图书馆授权成本，提高授权效果。四是我国《条例》第九条有了类似的立法尝试，而且国家图书馆已经适用该条款开展了成功实践[4]。

3.3 对于具体的规范做出合理和周密的制度安排

相较于法国《法令》，我国《条例》第九条的规定过于笼统和粗糙，执行过程的不确定性较大，容易引发歧义和纠纷。笔者建议从以下方面思考我国规范绝版图书数字化的版权制度设计问题：一是明确绝版图书的法律概念，界定其范围。二是设置绝版图书的认定组织、认定标准和认定程序。三是由国家图书馆牵头，建立绝版图书公示数据库。四是设置绝版图书公示程序、公示内容、公示期限和异议程序以及退出机制。五是将非营利性图书馆（包括非营利性私人图书馆）作为适用主体。六是对图书馆数字化利用绝版图书的权利范围予以明确。七是建立多元化的授权许可模式，为绝版图书的数字化增值服务设置版权补偿金制度。八是建立法律救济制度，解决图书馆、权利人、用户之间可能发生的纠纷，保障各方利益。

参考文献：

[1] 杨柳，郭妮.法国国家数字图书馆建设及对我国数字图书馆发展的启示[J].图书情报知识，2013（2）：119-124.

[2] 何炼红.公共文化机构数字化利用绝版作品的著作权授权机制探讨[J].中南大学学报，2018（4）：32-41.

[3] 华劼.绝版作品数字化版权问题研究[J].电子知识产权，2018（9）：31-41.

[4] 李华伟.以特定许可方式向农村地区推送精品文化资源的实践与思考[J].中国版权，2011（3）：42-45.

（编校：崔 萌）