卡通形象著作权保护特殊性研究

李富民 吴桐

摘要：卡通形象保护的特殊性在于其以动态的形象彰显其活泼生动的形象和鲜明的性格特征，不完全等同于美术作品静态平面的表达方式。故有必要将卡通形象作为一类单独的保护客体进行保护;在侵权中采取整体侵权认定标准;赋予卡通形象“形象化权”以准确计算侵权损害赔偿。

关键词：卡通形象;独立保护;整体认定;形象化权

1 引言

利用卡通形象进行商品营销成为卡通形象保护中的普遍问题。商家看中的是卡通形象活泼生动的形象和鲜明的性格特征深受大众喜爱的特征，在未经著作权人同意的情况下将卡通形象应用于自己的商业行为，为其商品造势，侵犯了著作权人对其权利作品的合法权益。在我国著作权法语境下，卡通形象主要作为美术作品进行保护，但是在具体的保护过程中，无论是保护对象认定、侵权行为判断还是赔偿计算方面都呈现出不同于普通美术作品保护的特征，因此有必要考察卡通形象著作权保护的特殊性，寻找合适的保护规则。

2 我国著作权法语境下卡通形象保护的困境

根据《著作权法》对作品的定义很容易将卡通形象归入美术作品一类[1]，卡通形象侵权行为的规制理应适用普通美术作品的保护规则。实际上，普通美术作品的保护方式不能完全涵盖卡通形象的侵权行为。

依照现行著作权法的规制路径，将卡通形象作为美术作品进行保护[2]，鉴于卡通形象的动态特征，那么卡通片中每一帧卡通形象的画面均应作为一幅单独的美术作品，实际上是将视听作品分割成若干个美术作品进行保护。卡通形象是动态化的作品，而美术作品是静态的平面图像，被侵权的卡通形象未必与每一个单独的美术作品中的形象一一对应。侵权人利用卡通形象的独创性特征对卡通形象稍加改动用于不同的动作、场合、服饰等使其与著作权人享有著作权的美术作品不同，尽管如此还是可以通过联想和记忆轻而易举的识别出对应的卡通形象，这是因为卡通形象的独创性不仅在于作者对卡通形象的创作还在于其活泼生动的形象和鲜明的性格特征，而后者很难被纳入美术作品的保护范围。在实践中，由于同一卡通形象的圖片很多，无法对应用于不同场景的所有图片进行著作权登记，只能选择一个或者少数几个代表性动作形象登记。同一卡通形象应用于不同场景的具体图片形象有些可能区别比较小，有些甚至区别比较大，如果按照美术作品通常的独创性标准可能被认定为不同作品，这对卡通形象保护造成了困扰。因此，卡通形象的保护与美术作品保护并不完全相同，若简单的以美术作品的方式进行保护，则侵权人用于其牟利商品之上的卡通形象不属于任何一帧画面中的卡通形象就很难受到著作权法的保护。

卡通形象的侵权方式与一般作品的侵权方式不同。一般作品的侵权方式通常是以著作权人的作品作为参照，创作出与其具有实质性相似的侵权物。而卡通形象的侵权方式通常是将卡通形象复制在侵权物之上，或者通过从平面复制到立体复制的方式做出卡通形象的立体物，以牟利为目的进行销售。侵权人这样做是为了制造噱头增加侵权人商品的销售量。此时，若简单套用一般著作权侵权的救济规则可能出现保护偏差。商家对卡通形象的侵权并不是出于“为己所用”而是“为己所利”，应当建立卡通形象的特殊保护机制。

综上所述，卡通形象的著作权保护在立法上和司法实践中都存在问题，卡通形象的保护不能简单的等同于一般的著作权侵权保护，应当赋予卡通形象一种特殊的保护路径，以期能够更好的保护著作权人的权利。

3 侵犯卡通形象的行为样态

有数据显示，从2011年到2019年底，九年间全国关于卡通人物的著作权侵权案件有5 161份，并且从2011年开始逐年上升，以广东省数量为首，共1 655件。侵权的卡通形象次数最多的是熊大、熊二、光头强，喜羊羊次之。本文将卡通形象著作权侵权案件的使用行为归为三种类型。

3.1 复制行为

这是侵犯卡通人物形象最常见的行为样态，通常是按照卡通人物的形象直接做成玩偶，或是将卡通人物直接复制在各类商品上，或是直接根据卡通人物的形象做成具有实用功能的产品等。本文认为，著作权法意义上的复制行为不仅指从平面到平面的复制，还应包括从平面到立体的复制、从立体到平面的复制。

在广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创动力”）与东部塑胶公司及东部塑胶路桥分公司（以下简称“东部塑胶”）纠纷一案①中，原创动力在北京某商场发现该商城销售的充气玩具上有其权利作品“喜羊羊”等卡通形象，遂诉至法院。在该案中，东部塑胶在未经权利人许可的情况下，长期使用原创动力的权利作品，虽在卡通形象非独创性部分作出改动但保留了卡通形象的独创性部分，属于侵权行为，侵犯了卡通形象著作权人的复制权。这种复制属于平面到平面的复制，是复制权的应有之义。

倘若侵权人直接将卡通形象做成充气玩具，在我国法上，是否侵犯卡通形象复制权的行为就有争议，因为这种复制行为不是传统的从平面到平面的复制而是从平面到立体的复制。然而，这种争议在我国著作权法早期是不存在的，彼时著作权法不承认“异体复制”[3]，但随着科技的发展和时代的进步，异体复制现象比比皆是，异体复制的规制已然成为时代所需。因此，对于新型复制行为现象的普遍存在，应当将此种复制行为纳入复制权的保护范围。

3.2 信息网络传播行为

许多卡通形象未经许可被互联网开发公司做成游戏，供人们娱乐。在“安乐（北京）电影发行有限公司与上海竹灵网络科技有限公司”著作权纠纷一案②中，《捉妖记》中的卡通人物胡巴在未经许可的情况下被涉案公司用于自己开发的游戏“勇者大作战”中，涉案公司将胡巴的形象用于自己开发的游戏中取得收益侵犯了原权利人的信息网络传播权。

此外，随着微博、微信的大量普及，许多人有发表情包、看公众账号的习惯。表情包的表情制作者中不乏使用卡通形象制作的表情包，公众账号文章的作者使用卡通形象为文章增色，这些都有可能侵犯到卡通形象著作权人的信息网络传播权。在“上海美术电影制片厂有限公司与武汉插画人数码艺术设计有限公司”著作权纠纷一案中③，涉案公司运营了名为“插画人数码艺术”的微信公众号，并在自己运营的微信公众号上发表了一篇题为《（动漫新闻）黑猫警长单身30多年原因大揭密》的文章，未经许可在其中使用了大量原告公司权利作品“黑猫警长”的人物形象并构成实质性相似，涉案公司侵犯了“黑猫警长”卡通形象的信息网络传播权。

3.3 展览行为

卡通形象的展览行为是指将卡通形象以各种形式，在公共公开场合进行展出的行为，目的是为了商业推广、宣传，或是以卡通形象吸引人们的眼球聚集人气，营造被推广物极受欢迎的样子。通常我们也会见到，在商场门口摆放卡通形象的立体模型，或是在显眼位置张贴以卡通人物为主的海报等。在“艾影（上海）商贸有限公司与大庆新潮名品国际购物中心有限公司”著作权纠纷一案中④，涉案公司将原告权利作品“哆啦A梦”做成了十个石膏像摆放在购物中心大厅的正门口，首先根据《伯尔尼公约》和TRIPS协定，哆啦A梦受我国著作权法的保护;其次，本案原告是哆啦A梦的权利代理人，涉案公司未经权利人许可在其营业场所公开摆放卡通人物哆啦A梦石膏像的行为侵犯了卡通形象著作权人的展览权。

综上所述，侵权人对卡通形象的侵权行为并不是单一的，通过各种手段侵犯著作权人的多项权利。侵权行为是对卡通形象整体的侵犯，通过大众对卡通形象整体的认知度侵犯卡通形象的著作权。很难说卡通形象侵權行为是对美术作品的侵犯，因为侵权人利用的是综合卡通形象的诸多因素进行动态化的整体侵权。

4 侵权行为认定的特殊性

卡通形象是以其动态的形象为人们所认知，以其一系列完整的动态行为彰显其鲜明性格特征和形象特点，而美术作品则是以静态的平面图展示给大众。卡通形象的独创性不仅是对卡通形象的创作，更是卡通形象活泼生动的形象和鲜明的性格特征，后者是卡通形象的动态化特征，也是其特殊性所在。美术作品仅能对卡通形象的创作提供保护，而不能对卡通形象的动态化特征进行保护。因此，对卡通形象的保护不能简单的按照美术作品的保护方式进行保护，而应当建立一种卡通形象特有的保护规则。

4.1 整体认定卡通形象

很多商家复制卡通形象时做出细微的改动，甚至将卡通形象应用于一个从未出现过的领域。但是，这些细微的改动并不会影响大众对该卡通形象的认定，这是因为大众对卡通形象的识别是出于对卡通形象整体的认定，以其鲜明的特点和独特的个性被大众所识别。然而，这些特点都是卡通形象的内在元素，根据“思想与表达”二分原则，很难构成著作权法上的表达从而得到保护。[4]其次，卡通形象著作权人就其享有著作权的卡通形象登记著作权时，不能整体申请、动态申请，只能对卡通形象具有代表性的几张美术作品登记权利，对未登记权利的卡通形象的使用是否构成侵权存在争议。本文认为，卡通形象的表达方式大多是以动态的形象，不能简单的用美术作品的保护方式进行保护，因此对卡通形象侵权的认定应当建立一种新的标准，即整体的看待侵权的卡通形象是否能够被一般大众所认知，大众只要能将侵权物对应识别出一种卡通形象即构成侵权。换言之，卡通形象是按照形象保护的，而不是以其呈现的美术作品进行保护，无论一个卡通形象呈现为多少张图片，只要能够识别为一个形象，那么就应该作为一个作品进行整体保护，关于其独创性的认定区别于普通的美术作品。

4.2 扩大卡通形象复制权

侵权人对卡通形象的复制并不是著作权法上简单的复制，著作权法上的复制通常是原封不动的复制，然而还有一种复制行为在学理上被称为“异体复制”。这是指卡通形象的复制并不是简单的从平面到平面的复制，比如侵权人将卡通形象直接复制在商品上;更多的是从平面到立体的复制，比如侵权人将卡通形象直接制成玩偶等立体商品。此时，仅依照美术作品的一般保护理念很难认定异体复制属于侵犯复制权的行为，难以保护卡通形象的著作权，因此，对卡通形象复制行为的认定要具有卡通形象的特色而不便适用一般著作权法规则，应该将《著作权法》中的“复制”概念扩大以容纳异体复制，从而更好的保护卡通形象著作权人的复制权。

4.3 侵犯卡通形象的改编权

上文提到侵权人对卡通形象的使用并非完全照搬，而是会做出细微的改动。尽管如此，大众还是能够轻易的识别出侵权的卡通形象。《著作权法》中明确赋予了著作权人对其权利作品的改编权，那么，侵权人对卡通形象的细微改动是否侵犯卡通形象著作权人的改编权是值得思考的问题。改编权指的是作者可以改变自己作品的权利。[5]侵权人对著作权人权利作品的卡通形象进行简单重组甚至是反正统的特征，都视为对权利作品的改编，哪怕侵权人已经更换了原卡通形象的名称、服饰、动作，但仍然视为对权利作品的改变，尽管改编作品有可能获得著作权，但这并不影响该改编作品对权利作品侵权的认定。[6]在深圳市六六福珠宝首饰有限公司（以下简称“六六福珠宝”）与广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创动力”）的著作权纠纷中，六六福珠宝利用原创动力的权利作品“喜羊羊”等角色制成金、银饰品，将眼部、嘴部、发型等面部特征进行细微改动。六六福珠宝辩称与原创动力的“喜羊羊”等权利作品有显著区别，既不相同也不相似。尽管六六福珠宝对卡通形象进行了细微改动，但对“喜羊羊”卡通形象的整体轮廓、头部构造、面部表情等具有独创性的部分构成实质性相似，能够为大众所知悉且侵权作品与权利作品能够让大众认为属于同一种卡通形象，构成侵权。⑤其次，原创动力对卡通形象的改变未经权利人同意，侵权人此举势必也侵犯了著作权人对其权利作品的改编权。

5 卡通形象特殊保护的构想

以现有的理论对卡通形象进行保护已远远达不到立法者的预期和著作权人应有的保护，因此在我国《著作权法》中可以针对卡通形象保护制定相应的规则。对此，本文有以下构想。

5.1 将卡通形象作为一类单独的客体进行保护

现有对卡通形象的保护均是依照美术作品规则保护，但是美术作品著作权规则已不能很好的适应卡通形象的保护。最主要的原因在于侵权的方式不同，对于普通作品的侵权手段主要是抄袭、复制权利作品，而卡通形象的侵权方式则普遍是将商品作为依托，将卡通形象复制在商品之上，甚至是直接以卡通形象为模型直接制成各式商品，进行“异体复制”使其成为商品的载体，利用消费者对卡通形象的喜爱心理销售商品牟利。[7]虽然侵权人会对卡通形象进行细微的改动，但这并不影响实质性相似的认定，原因是卡通形象的认定不等同于美术作品，大众对卡通形象的感知是整体的感知。卡通形象细微的改动并不会影响大众的判断，对卡通形象的认定依托于其特殊的表达方式，在大众的心目中成为特殊的存在，即便改变了卡通形象的五官、动作、所处环境，大众还是能根据联想和相关卡通片情节轻而易举的认出这是何种卡通形象。因此，对卡通形象侵权的认定不能使用著作权侵权的普通认定标准，而应该将其作为一类单独的客体，形成特殊的侵权认定标准。

本文认为，针对卡通形象侵权的问题应当确定一种不同于美术作品侵权认定的标准，即卡通形象侵权的整体认定，综合整体因素进行认定，将动态化的卡通形象看作一类保护客体。此外，实务中还存在卡通形象著作权登记不能重复登记的问题，将卡通形象作为一类单独的客体进行保护，可以将卡通形象的各种动作形象囊括，甚至卡通形象的名称、声音、场景等元素都归入其保护范围，从而使卡通形象作品得到系统的保护，也可以更好的保护权利人的权利。[8]

5.2 赋予卡通形象形象化权

现有著作权法规定著作权人享有的权利有十七种之多，第十七条作为兜底条款规定了著作权人应当享有的其他权利。但本文认为，针对卡通形象的著作權人，还应当享有形象化权。

卡通形象之所以为大众所喜爱最重要的一点是其独特的人物个性和气质，个性和气质是卡通形象的内在因素，看不见也摸不着，很难被固定下来成为著作权法所保护的表达，因此对卡通形象个性、气质、声誉的保护存在着困难。在Detective Comic Inc. v. Bruns Publications一案中，被告卡通形象与原告卡通形象在外观上并不相似，但二者都属于超人形象，个性、气质都十分相似，甚至于原告卡通形象为大众所熟知和喜爱的独有的个性也几乎相同。因此，有必要对卡通形象的个性、气质等内在元素进行保护。卡通形象其实也是“拟人化”的产品，它和人类一样拥有自己的个性特点和独有的气质，也注重角色的声誉，这对大众识别卡通形象也有很大的影响。《民法典》中尚且规定了名誉权等人身权利，对卡通形象此类的保护也应当赋予一个“类人身权”的权利，才能更好地保护难以被著作权法保护的卡通形象的个性、气质和声誉等内在元素。本文认为，根据《著作权法》规定的著作权人的第十七种兜底权利，应当为卡通形象著作权人设定一个形象化权，将卡通形象独特鲜明的个性、气质、声誉等内在要素囊括其中，完整保护卡通形象的著作权。

5.3 卡通形象商业侵权损害赔偿的计算规则

众所周知，商家若想使用卡通形象用于自己生产、制造、销售的商品之上时，要经过著作权人的同意并支付一定的费用。其使用与普通作品使用场合不同，消费者对普通作品的消费是通过体念其内容来支付对价，而侵权人主要是利用卡通形象的吸引力来促销其商品，卡通形象被利用的其实是其对消费者营销能力，而不是卡通作品自身的信息价值。因此卡通形象侵权的损害赔偿计算基础与普通作品的损害赔偿计算基础有所不同。对此有两种不同的观点，一种认为应当建立卡通形象的商品化权;另一种认为不必如此大费周章，参照适用民事权利制度的规定即可。本文认为，卡通形象有其特殊性，著作权法是民法的特别法，民法的相关制度确实完善但不免会忽视卡通形象著作权侵权的特性，还是应该根据著作权法所赋予的民事权利，针对卡通形象的特殊性规定卡通形象的商品化权。确认卡通形象的商品化权之后，能够更好的区分卡通形象损害赔偿与普通作品损害赔偿计算依据的不同，从而更好的设计卡通形象损害赔偿的计算规则。按照侵犯形象化权来计算卡通形象的赔偿额是未来的发展趋势。

注释：

①参见（2016）京0101民初9372号民事判决书。

②参见（2018）京0101民初327号民事判决书。

③参见（2018）鄂01民初2343号民事判决书。

④参见（2018）黑民终600号民事判决书。

⑤参见（2018）最高法民申3458号民事裁定书。

参考文献：

[1] 王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

[2] 谢乒.以卡通角色为视角析动漫产业的著作权保护[J].河北工程大学学报，2011（03）.

[3] 衣硕朋，王瑞.动漫卡通形象的著作权保护[J].人民司法，2018（20）.

[4] 崔国斌.著作权法原理与案例[M].北京：清华大学出版社，2014.

[5] 焦和平.“异体复制”的定性与复制权规定的完善[J].法律科学，2014（04）.

[6] 张丹丹.著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策[J].法学，2010（04）.

[7] 李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2014.

[8] 祝建军.角色商品化的著作权法保护——以“米老鼠”卡通形象著作权侵权纠纷案为例》[J].知识产权，2008（02）.