论孤儿作品的利用和保护

詹启智 权瑜珊

摘要：孤儿作品保护是伯尔尼公约成员国的义务，也越来越受到世界各国的重视。国际上对孤儿作品的保护，建立了孤儿作品勤勉查找制度、备案机制、利用限制机制、代位行使权利制度等，并有侵权责任、强制许可、准法定许可、法定许可保护模式。我国对孤儿作品采用代位行使权利制度，在第三次著作权法修改过程中，探索了代位行使权利制度与强制许可保护模式相结合的制度。但这种探索成果最终并未被新《著作权法》采纳。对于孤儿作品保护的具体问题，建议由新《著作权法实施条例》进行具体规定。

关键词：著作权法;孤儿作品;保护模式;建议

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：1003-5168（2020）36-00075-04

1 引言

孤儿作品问题越来越受到世界各国的重视。但我国对孤儿作品保护立法较少。在著作权法第三次修改过程中，《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（下称送审稿）对孤儿作品保护有了粗略规定。在第十三届全国人大常委会第23次会议通过的新《著作权法》并未采纳，使我国孤儿作品保护回到了原点。

我们认为，在互联网时代孤儿作品著作权保护问题日益提出。尽管新《著作权法》未采纳《著作权法》第三次修改以来的探索成果，并不意味着孤儿作品著作权保護问题不应受到重视，没有途径得到立法者采纳。本文在总结孤儿作品著作权国际保护经验的基础上，结合我国《著作权法》第三次修改的探索成果，对我国孤儿作品著作权保护进行再探索并提出建议，以供未来对《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称条例）修改时作为参考。

2 孤儿作品国际利用制度及其基础理论

《伯尔尼公约》对不具名和假名作品的著作权保护，可追溯到1948年的布鲁塞尔修订文本。1967年的斯德哥尔摩修订文本将前一文本中使用的“发行之日”改换成“合法公之于众之日”，为避免成员国不得不对从未提供给公众的、没有署名或者作者不明的作品赋予永久的著作权，增加了有关规定，形成了目前的巴黎文本（1971年巴黎文本）第7条第3款的规定。该规定确立了孤儿作品保护的三大原则：孤儿作品合法公之于众之日起享有50年的保护期;孤儿作品作者身份确定时实行作者终生加死后50年的保护期;不保护有充分理由推定作者已死亡五十年的孤儿作品。[1]

世界各国对不具名和假名作品保护及其基本理论，从国际法上盖源于此规定。将不具名和假名作品称为孤儿作品，源于2004年美国Kahle v.Ashcroft案件的“orphan works”。美国针对孤儿作品问题提出《2006孤儿作品法案》与《2008孤儿作品法案》两部对美国孤儿作品的立法有深远的影响法案。其《2008孤儿作品法案》中规定了认定“孤儿作品”的两个条件：①该作品仍处于保护期内;②使用者按照规定进行勤勉查找后仍然无法找到权利人。此外，孤儿作品的主要特征还包括：①权利人将来是否会追究行为人使用该作品的行为无法确定;②使用人的使用行为不属于合理使用、法定许可等合法使用该作品的行为。

2012年10月25日欧洲议会以及欧洲理事会通过了《欧盟孤儿作品指令》（以下简称指令）。其主要内容包括仅限于基于公共利益的使用、勤勉搜索制度、合理补偿制度与跨境使用制度。并规定各成员国在2014年10月29日之前完成国内法的修改与之保持一致。

基于美国和欧盟等发达国家的积极探索和相关规定，形成了孤儿作品保护的一些基本国际制度，可资我国著作权法第三次修改时参考。这些制度主要包括。

2.1 勤勉查找制度

国际上普遍承认勤勉查找为确认孤儿作品的主要形式要件，同时也是使用者必须履行的义务。[2]

美国《2008 孤儿作品法案》确立了勤勉查找的整体框架，其含义是若使用者在主观上不是恶意的，并且在使用前进行了勤勉的寻找仍然无法找到权利人，那么使用者则可以此来对抗复出的权利人的侵权赔偿诉求。

2012 年的《指令》规定了孤儿作品确认进行勤勉搜索办法。日本现行《著作权法》第67条规定使用者使用孤儿作品必须经过文化厅长官的授权并且需要支付一定数额的赔偿金，条件是使用者经过相当的努力，但由于权利人身份不明确或者其他类似的原因仍然无法联系上著作权人。《英国版权法》第57条、《加拿大版权法》第77条以及我国的《送审稿》第51条中都规定了使用者使用孤儿作品需要满足的条件，与上述国家的勤勉查找相比，韩国的“表面查找”制度更具特色，其内容主要包括：第一，作品使用者应当按照法定的方式发布公告，在法定期限内未收到回应即可使用该作品。

[3] 第二，作品使

用者应当向曾经被授权使用过该作品的使用者或者版权集体管理组织发咨询函，在规定期间未收到回复，则可使用该作品。各国对孤儿作品使用前的要求根据各国的国情各有不同，但无一例外都包含了“勤勉查找”这一要求。

勤勉查找义务是使用孤儿作品不可或缺的一项前置程序。该程序有效的保护了著作权人的利益。但各国的标准各有不同，如美国《2008孤儿作品法案》第二条b条款B项规定：勤勉查找的内容包括：①勤勉查找过程中所采取的行动必须是合情合理且适当的;②勤勉查找过程中应当采取版权局局长制定的最优方法。《指令》为了达到勤勉搜索的目的并对搜索的地，范围以及后续的记录做了基本的规定，成员国可以在此基础上进行完善补充。《日本著作权法实施细则》第7条第7款对“相当努力查找”即勤勉查找做出了更加细致的规定：①对作者的署名进行查询，包括作者公开发表作品时所做的登记、作者工作单位的信息、作者的居住地等;②对孤儿作品的使用者进行搜寻，包括向出版社、唱片公司等进行搜寻;③向公众以及网络媒体进行搜寻;④向著作权集体管理组织进行搜寻。

2.2 孤儿作品的备案机制

备案制度是指为使作品的相关信息更加清晰明了，将在进行勤勉查找后仍未找到著作权人的孤儿作品，向有关部门进行登记备案。目前，欧盟、英国等已经确立了孤儿作品的备案制度。欧盟委员会网络部门建立和维护了一个公开的在线数据库，该数据库将孤儿作品的具体信息记录在内，不管是单个使用人还是图书馆等非盈利机构都需要将自己的勤勉查找过程、使用过程记录在内;英国《著作权法》57条规定登记备案的内容主要包括已进行过的勤勉检查、被授权的孤儿作品的使用方式等。[4]

2.3 孤儿作品利用限制机制

孤儿作品身份特殊，原本按照著作权法规定，未经著作权人许可，不可随意使用他人的作品。但是考虑到孤儿作品的潜在价值与它的特殊性，欧盟等地区和国家对孤儿作品规定了特殊的使用条件，符合规定的条件方可使用。但其对使用孤儿作品规定了限制机制，包括使用人的限制，使用方式的限制以及使用内容的限制。使用人的限制，欧盟的《指令》第一条与第六条对孤儿作品使用者的身份进行了限制，孤儿作品只能由公共图书馆等文化机构进行使用，特别是为了作品的保存、索引和教育目的。[5] 这一规定既顾及了著作权人的利益，同时也允许文化传播的主要领域——图书馆使用孤儿作品;使用范围的限制，采取强制许可保护模式的国家例如日本、加拿大等规定使用人必须在被授权的范围内使用孤儿作品。对使用孤儿作品的范围进行各种限制既实现了孤儿作品的利用，同时也可减少权利人的损失;使用方式的限制，《指令》第一条规定：图书馆等文化机构只能基于公共目的才可以使用孤儿作品。我国《送审稿》第51条规定孤儿作品只能以数字方式传播。

2.4 日本的代位行使权利制度

日本规定了与加拿大相似的强制许可保护模式，其与加拿大保护模式的不同点在于保护的对象不同，加拿大只保护已发表的作品，而日本并无这一要求。除了强制許可保护模式，日本最有特色的就是代位行使权利制度，该项制度专门针对孤儿作品中的“无名或者假名的作品”问题。日本《著作权法》第118条规定：代位人为作品的发行人。但本文认为发行人并不是权利人，二者的想法自然不同，发行者认为合理的使用，权利人可能并不赞成，反之亦是如此，因此该制度会增加社会以及使用者的成本。

3 孤儿作品的保护模式

完善的保护模式不仅可以促进孤儿作品的利用，同时也可以防止权利人的利益受到侵害或是减少权利人受到的损失。不同的国家和地区分别采用符合自己国情且有利于本国发展的孤儿作品保护模式。无论是何种保护模式其本质都是尽力的从权利人的权利和社会利益这两个方面找到一个平衡点，对若干“平衡因素”进行科学的安排与巧妙设计。国际上从对孤儿作品保护程度由高到低看，大致有四种保护模式。

3.1 美国的侵权责任模式

美国将未经权利人授权而使用作品的行为视为侵权行为，因为这种行为与《著作权法》规定的“先授权，再使用”的原则相违背。另一方面，其为了不阻碍作品在社会中的传播、共享和利用，让潜在的使用者对使用孤儿作品需要支付的最高赔偿有一定程度的认知，使有意使用孤儿作品的使用者在使用之前进行评估，根据能否接受使用孤儿作品应承担的赔偿来自行选择是否使用该孤儿作品。

同时《2008孤儿作品法案》第2条规定了“责任限制”制度，限制对履行勤勉查找义务的使用者应承但的责任。但责任限制的条件是使用者对权利人的查找必须为独立查找，每个使用者必须在使用前进行查找，不能利用他人的查找结果，这种查找方式增加了使用者使用孤儿作品的成本，但是对权利人来说，这种方式更易于找到不知何时复出的权利人。“责任限制”还体现在若使用者在孤儿作品的基础上进行一定的创新，并产生一个较原作品具有一定独创性的新作品，原权利人无权限制新作品的使用。

3.2 加拿大的强制许可模式

《加拿大版权法》第77条规定，在能够确定该作品为孤儿作品后，由使用人预先将版税提存在一个专门基金中，向版权委员会申请颁发强制许可证。由行政机关介入完成孤儿作品的使用问题，效率自然高于其他模式，但该模式不仅增加了行政机关的工作任务，并且增加了行政机关工作程序的复杂程度;无论权利人在日后是否出现，使用者都需在使用前缴纳一笔赔偿金，这增加了使用者的经济负担;既使经过行政机关的授权，之后权利人复出后仍可以选择诉讼渠道来解决未经权利人使用孤儿作品的问题，这并未降低诉讼的可能性和社会成本，反而加重了行政机构和使用者在使用孤儿作品前所需要承担的负担，有一种费力不讨好的感觉。

3.3 欧盟的图书馆等公益性机构的准法定许可模式

《指令》第1条与第6条规定，图书馆等公益性机构可以未经权利人授权使用孤儿作品而不视为侵权，但条件是使用者需承诺在权利人复出后支付相应的使用费。该准法定许可模式的宗旨更侧重于维护社会利益。为了更加全面的利用和保护孤儿作品，欧盟还建立了 ARROW系统，也称版权信息搜索查询系统（用于搜寻作品的版权信息）。欧盟所采取的勤勉查找的标准不同于美国的勤勉查找标准。一是欧盟为了保证查找的质量，规定了勤勉查找的最低标准，其还根据作品属于图书、报刊、电影等不同类型分别设置了不同的查找标准，这是美国的勤勉查找标准中没有的。二是其规定使用者的勤勉查找具有普遍效力可以供以后的使用者使用，区别于美国的独立查找。

3.4 英国的法定许可制度

英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定英国对孤儿作品采取法定许可保护制度。法定许可保护制度的特点是在使用者经过勤勉查找或者有足够的理由证明该作品的版权已过保护期即可使用孤儿作品，不用再向行政机关进行申请或者提存使用费。2014年颁布的《英国著作权法》正是以此法案为基础制定的。英国的法定许可制度指使用人在经过勤勉查找仍未找到权利人，则可认为权利人已死亡或者著作权已到期，使用者则可以使用该作品，该使用行为也不视为侵权。法定许可模式更加注重促进社会文化的传播与利用。其优点在于利用孤儿作品方便、成本低，不需要盖章或者文件审批，并且不用再专门设立一个机构来进行审核，只要符合以上规定即可使用孤儿作品。但其缺点为未规定明确的勤勉查找标准，无法确定使用者是否进行了合理的查找。在权利人复出后，易因为使用行为而产生诉讼纠纷。

4 完善我国孤儿作品制度的建议

我国现行《著作权法》中未对孤儿作品保护问题进行具体规定，对之进行规制的是《条例》第13条。根据该条规定，我国目前对孤儿作品的保护借鉴了日本的代位行使权利制度。对孤儿作品保护的其他问题，则未进行具体规定。但我国的代位行使权利制度与日本的代位行使权利制度具有的重大差别，在于代位人的不同。我国规定的代位人为作品原件的所有人，而日本的代位人为作品的发行人。

为解决孤儿作品保护问题，著作权法第三次修改过程中形成的《中华人民共和国著作权法（送审稿）》（下称送审稿）有三个条款对之进行了积极探索。其第27条试图将《条例》的规定上升至法律之中。此外，该条在孤儿作品作者身份确定后权利的行使主体增加了“受遺赠人”，从而使权利的行使主体更为符合现实的需要。其第30条规定了孤儿作品的保护期。其第51条所规定的“尽力查找+强制许可+提存”的保护模式，类似加拿大等国的强制许可保护模式。因此，《送审稿》对孤儿作品保护探索的基本路径为代位行使权利制度与准强制许可使用制度相结合模式。本文认为，这种探索是积极有益的，但其可实施性等还有待进一步完善和提高。

4.1 明确规定孤儿作品的概念及相关内容

2012年的《著作权法修订草案》征求意见稿将孤儿作品分为三种类型，第一种是作者与作品原件所有人均身份不明;第二种是作者身份不明而作品原件所有人身份明确;第三种是作者身份明确但无法与之取得联系。《送审稿》在其第51条规定的孤儿作品类别有两种，第一种是著作权人身份不明确的，第二种是无法与作品已知的著作权人取得联系的。但《送审稿》第27条、第30条的规定，都是基于作者“身份不明”情形下的孤儿作品保护。

由此可见，《送审稿》第51条既是对孤儿作品的分类，又是对《条例》规定的孤儿作品保护的创新、发展与完善，是广义的孤儿作品。而作者“身份不明”则是狭义的孤儿作品。这是本文从《送审稿》的规定中概括出来的基本结论和一家之言。狭义、广义的孤儿作品，都与国际孤儿作品基础理论不悖。但《送审稿》的相关规定则会造成在实践中广义孤儿作品的第二种情形是否属于孤儿作品的不同认识。该种不同认识既是学术争论，又会造成各地认定孤儿作品的标准不一，导致同案不同判。

我国著作权法规应明确规定我国孤儿作品概念，并对孤儿作品客体、孤儿作品的使用条件、孤儿作品使用者等均应作出可操作性规定，指导、统领其著作权保护实践。

4.2 随着时代的发展不断更新已有规定

《条例》第13条和《送审稿》第27条规定的代位人均是作品原件的所有人。通常情况下，作品原件指完成作品创作时首次在载体上固定的作品，它是作品与载体的统一。如今科技发达，作品易于复制且不易于查明何为作品原件。因此该规定的可操作性较低。《送审稿》中虽规定了“尽力查找”，但其并未详细阐释尽力查找的标准和过程，这样将会导致伪称的孤儿作品;“尽力”指竭尽全力，是让使用者采取一切办法去寻找，该要求会给使用者带来沉重的负担，在现实生活中也很难实现。因此应根据社会发展水平，及时修改、完善与现代社会相适应的制度。

此外，我国还应进一步完善相关实施步骤的详细程度，将“尽力查找”替换为“合理勤勉查找”，明确规定勤勉查找标准和实际操作步骤。

4.3 应丰富孤儿作品使用方式

孤儿作品的使用方式是利用与保护的核心。对孤儿作品的使用，不仅包含传统的复制、发行等，还包括新兴的数字化使用方式。虽然数字化的利用包括数字化后的传播行为，但《送审稿》第51条规定孤儿作品仅限于数字化的传播和使用，大大限缩了其使用方式，不利于充分利用孤儿作品增加社会福祉。

应当说，《送审稿》第51条的限缩规定，和《条例》第13条与《送审稿》第27条规定的不受限制的使用方式存在冲突。本文认为，对孤儿作品的使用方式未加任何限制，在更大程度上是为了保护社会公共利益;对孤儿作品的保护进行使用方式的严格限制，在更大程度上保护的孤儿作品权利人的利益。但两者都对私人利益和公共利益保护上存在一定的缺陷。因此，我国还应适当扩大孤儿作品的使用方式，促进文化传播和社会发展，实现利益平衡。

4.4 完善著作权集体管理制度

我国根据著作权法规定设立了著作权集体管理组织。但已有的集体管理组织并未涉及孤儿作品的授权管理，工作范围较窄。《送审稿》第51条规定“向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费”的机构指向不明。从字面意义上理解，似乎既可建立专门的机构进行指定，也可以是在现有机构中进行指定。本文认为，应当在现有著作权集体管理机构中进行指定。著作权集体管理制度并不是为孤儿作品而专门建立的，但其运行方式同样也适用于权利人不明的孤儿作品。为此，应完善著作权集体管理制度，赋予其对孤儿作品使用者勤勉查找是否合格进行审查，并对已经确认的孤儿作品的信息进行收集（备案）并发布公告，以便孤儿作品的使用更加透明公开，同时负责孤儿作品的价值认定和提存使用费等。

5 结语

孤儿作品保护是伯尔尼公约成员国的义务。我国《著作权法》第三次修改历经风雨终于迎来了新《著作权法》。但新《著作权法》并未采纳《送审稿》对孤儿作品保护的探索成果，从而使我国孤儿作品保护只能在目前代位权利行使制度的原点上进行探索。应当说，这是著作权保护的遗憾。但我国《著作权法》在进行较大幅度修订之后，迎来的是《条例》的修订，因此，建议在修订《条例》时，采纳包括《送审稿》在内取得的积极成果，对于孤儿作品保护的具体问题进行具体规定，与世界孤儿作品保护接轨。

参考文献：

[1]邵燕.孤儿作品著作权问题研究[M].北京：法律出版社，2017.

[2] 赵力.数字化孤儿作品法律问题研究[M].北京：经济日报出版社，2015.

[3] 张源.论我国孤儿作品制度的完善之道[J].安徽警官职业学院学报，2018（02）.

[4] 戴侥希.孤儿作品行政许可制度及其司法救济[J].法制与社会，2018（28）.

[5] 陈嘉敏. 论孤儿作品的利用和保护[J]. 法制与社会，2018（20）