“解雇员工”行为与“通知工会”义务之间的适用关系及存在的问题

张婧楠

【摘要】劳动合同法四十三条及相关司法解释规定用人单位解雇员工后须履行通知工会义务，但由于前述规定存在些许不完善之处，因此引发了大量争议。已建立工会组织的用人单位以及未建立工会组织的用人单位单方解除劳动关系时，是否都具有同等程度的“通知工会”义务;如不履行前述义务将会承担何种不利后果;未建立工会组织的用人单位可否通过其他方式代替履行相关义务等问题尚缺乏自上而下的明确法律规定和司法审判指引。实践中，各地方针对前述问题出台了不同的地方性规定，导致司法审判过程中裁判态势以及裁判口径均出现了较大差異。笔者以现存规定及判例为基础，结合立法宗旨，从理论和实践双重视角，对前述问题进行了论证与剖析，以期通过对“通知工会”义务属性、目的及作用的拆解，厘清正确的适用及处理思路。

【关键词】解除劳动关系;用人单位;工会组织

一、相关法律规定概述

（一）初始规定

《中华人民共和国劳动合同法》四十三条：“工会在劳动合同解除中的监督作用;用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。”。

（二）初始规定关键要素解析

1.假定条件：单方解除。当且仅当用人单位单方解除劳动关系时需要履行事先通知工会的义务。

2.行为模式：事先通知。用人单位确认与员工解除劳动关系前，需先行通知工会，并询证工会意见。

3.法律后果：未明确。前述条款仅是要求用人单位研究工会意见。并未明确告知如用人单位未通知工会，其单方解除行为是否属于程序违法或可补正的程序瑕疵。

4.适用范围：不全面。未明确如用人单位未建立工会组织，前述条款是否依然适用以及如何适用。

（三）司法解释进一步规定及遗留问题

为定纷止争，2013年最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称劳动争议司法解释四），并于第十二条作出了相应补充规定。条款规定如下：

第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

劳动争议司法解释四已针对劳动合同法三十四条遗留问题进行了部分补充，但仍有亟待完善之处。具体如下：

1.前述规定明确了已建立工会组织的用人单位不履行通知工会义务的法律后果

最高院明确已建立工会组织的用人单位在解除劳动关系时，如未提前通知工会则其行为将被视为违法解除，劳动者可以依法要求用人单位支付经济赔偿金。

2.前述规定明确通知工会程序存在补正机制

劳动争议司法解释四明确表示：未事先通知工会不必然导致违法解除，如果用人单位单方解除符合实体法的相关规定，则用人单位可通过事后补正的方式，将违法解除变更为合法解除。

3.前述规定未明确未建立工会组织的用人单位是否需履行通知工会义务及对应法律后果

劳动争议司法解释四第十二条出台后，业界出现了两种截然不同的理解方式：一种观点认为，依据前述规定，通知工会义务应推定适用于所有用人单位单方解除劳动关系的情况，如果用人单位未自行组建工会，可通过通知所在地基层地区工会或者上级地区工会的方式履行相关程序义务。另一种观点认为，根据劳动争议司法解释四第十二条的文义解释，通知工会的义务存在于已建立工会组织的用人单位，未建立工会组织的用人单位可通过向劳动行政部门投诉、申请劳动仲裁和提起民事诉讼等其他方式维护自身权益。

二、地方法规及裁判思路存在差异

（一）地方性法规及代表判例集成

各省市地方根据前述不同理解，形成了各自观点，并制定和颁布了适用于其地域内的地方性法律规定，笔者挑选了一些具有代表性的地方性法规观点汇总罗列至本文。

观点一：未建立工会组织的用人单位单方解除劳动关系时负有提前通知基层工会、上级工会的义务

宁波市中级人民法院在《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》中认为：“劳动争议司法解释四并未针对尚未设立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定时是否应当事先通知工会作出规定，但从《劳动合同法》保障劳动者合法劳动权利、防止用人单位随意解除劳动合同的立法宗旨看，尚未建立工会的用人单位也应当通过告知当地工会并向其征询意见等变通方式履行告知义务。”。

观点二：未建立工会组织的用人单位单方解除劳动关系无须事先通知地方工会或行业工会

《天津法院劳动争议案件审理指南》第二十一条规定：“未建立工会的用人单位解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知上级工会或行业工会为由主张违法解除劳动合同的，人民法院不予支持。”。

观点三：未建立工会组织的用人单位可以通知职工代表、全体职工等方式代为履行通知工会的程序性义务

湖北省《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》二十七条规定：“用人单位单方解除劳动合同，须事先将解除理由通知工会或职工代表;用人单位未设立工会或未选举职工代表的，应事先告知劳动者本人。”。

（二）裁判态势分类及列举

在前述不同观点下，各个法院在适用通知工会条款方面也出现了截然不同的三种裁判态势。

态势一：明确未建立工会组织的用人单位负有通知基层工会、上级工会的义务

南京市中级人民法院（2017）苏01民终7497号民事判决书

裁判文书节选：

“组建工会系企业法定义务。特钢公司不可因其违反法定义务在先而免除其解除劳动关系的程序义务。因此特钢公司抗辩主张不能成立”。