我国诱惑侦查行为的反思与修正

摘要：诱惑侦查行为作为一项重要的秘密侦查措施，其产生的风险和法律问题受到法学界的重视和高度关 注。诱惑侦查的本质特征在其“秘密性”和“诱惑性”，与一般的普通侦查措施有着明显的不同。反思我国诱 惑侦查行为，目前面临的主要问题有诱惑侦查存在适用误区、诱惑侦查手段有被滥用之虞、不当诱惑侦查与证据 排除规则相背离、诱惑侦查程序制约缺失。为防范不当诱惑侦查行为，必须从理论、技术和实践视角，准确界定 诱惑侦查行为的性质，并从立法、程序规则、行为的限度、责任追究等方面进行完善。

关键词：诱惑侦查;侦查滥用;立法对策

中图分类号：D918    文献标识码：A    文章编号：CN61-1487-（2020）07-0100-03

诱惑侦查是一种特殊的刑事侦查措施，是我国司法部门在毒品犯罪、伪造和贩卖假币犯罪、假证件犯罪以及 网络犯罪案件的侦破中频繁使用的一种侦查手段，但是 其暴露出来的问题也日益增多。在刑事法、司法实践领 域，有学者对于诱惑侦查概念的定义有不同的看法，还有 学者对诱惑侦查行为的正当性提出了质疑。不可否认的 是，诱惑侦查行为一旦突破其应有限度，必然会对公民的 合法权益造成损害，甚至背离了司法公正性。所以，无论 是立法者还是司法工作者都需要对诱惑侦查的概念和理 论进行准确理解，重新反思诱惑侦查的消极形式，以重构 我国的诱惑侦查制度。

一、诱惑侦查行为的概念、特征

（一）诱惑侦查的概念界定

目前国内学界对诱惑侦查概念的界定不尽相同，不 同的定义在形式和内容上都有很大的不同。从内涵上看， 各种概念强调的重点及判断的标准都有所不同。有的学 者认为实施侦查行为是以“诱饵”暗示或诱使他人进行 犯罪，待犯罪行为发生后进行拘捕。[1]16  有的学者强调诱 惑侦查的手段是通过设计一定的犯罪情景使嫌疑人暴露 犯罪意图进而收集证据或者到场抓捕。[2]22-30  有的学者 认为诱惑侦查的手段是通过设置诱饵引诱侦查对象使其 落入诱惑。[3]30-36  还有的学者把诱惑侦查等同于技术侦 查，认为诱惑侦查就是技术侦查措施。而部分学者则认 为，诱惑侦查行为是指在当事人不知晓的情况下，侦查机 关在极为隐蔽性的条件下采用诱惑的手段进行的一种侦 查行为。[4]26-32  尽管上述概念在表述上差别不大，但是当 将其置于司法实践中进行考察，就会发现学界对诱惑侦 查概念的理解均有不同，这不仅是由于学术界对诱惑侦 查的研究重点和理解不同，更为重要的是，诱惑侦查行为 随着社会的发展、客观事物的变化、人的思想和认识在不断發展变化。总之，无论诱惑侦查采取的方式如何，应当具有刑事侦查的基本特征，而法定性、专门性和目的性是 刑事侦查的基本特点，不仅行使职权的主体和程序要合 法，而且侦查手段的运用是为了获取相关证据、查明案件 事实或者防范犯罪活动的发生。具体来说，诱惑侦查行 为具有合法性的一个基本前提就是不能违反刑事诉讼关 于侦查行为的法定要求。

当然，反映任何事物、现象的概念要有高度概括的特 点，对事物要有全面深入客观的认识，其内涵要能够涵盖 该事物或者现象的所有外延。综合理论与实践的分析， 笔者认为，所谓诱惑侦查，是指侦查机关针对特定的犯罪 案件，采用诱惑的手段诱使犯罪人暴露其犯罪行为，以此 获取犯罪证据的特殊侦查措施。从诱惑侦查合法性的界 定来看，诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“机 会提供型”诱惑侦查两种，“犯意诱发型”是指设诱者 通过“设诱”行为鼓动触发受诱者的犯罪意图和倾向， 并促使其付诸实施;“机会提供型”是指设诱者向已经产 生了犯罪意图的被诱饵者提供实施犯罪的机会。[5]40-4“5    机 会提供型”诱惑侦查的设诱行为对受诱者并无刺激和引 诱性，仅为原本具有犯罪意图的罪犯实施犯罪提供了机 会，其中获取罪犯证据应属于合法的证据。而在“犯意 诱发型”行为中，落陷人的犯意完全是因为设陷人的设 陷—诱惑而产生，侦查陷阱已经发生了性质的变化，应该 认定是非法的。

（二）诱惑侦查的主要特征

诱惑侦查的本质为其“秘密性”与“诱惑性”，这与 其它普通侦查措施有着明显的不同。笔者从诱惑侦查特 殊性和功能着手，归纳了其三大主要特征：

1. 行为的诱惑性。诱惑侦查重要特征是诱惑性，这 是其它侦查措施并不具备的特有功能。具体而言，其诱惑性的特征主要体现在两个方面：首先，它是一种诱惑手段，设置诱饵是诱惑性的基础要件，诱饵是指以一定的实 物、人员或情景为表现形式，能使被侦查者产生刺激，可 分为有形诱饵和无形诱饵。其次，能够对被侦查者的行 为产生刺激作用，从而激发其内在的因素。只有当设诱 行为能够满足被侦查者某种激励因素时，才会产生必要 的效用价值。最后，诱饵的设定是要有限制、合法的，这 涉及是“犯意引诱”还是“提供机会引诱”问题。

2. 行为有较强的隐秘性。首先，诱惑侦查作为侦查 的一种特殊手段，其整个过程均保持较强的秘密性或隐 秘性，侦查人员的身份情况均需严格保密。其次，需要经 过严格的程序审核方能启动，并且这一程序只有特定的审 核主体和具体实施的人员掌握，其他侦查人员无权知晓。 3. 行为实施的有限性。一方面，诱惑侦查适用的案 件范围是有限制的，它一般适用于没有受害者的特定案 件，并且这一类案件使用传统侦查技术无法解决，如贩 毒、非法武器交易等案件。另一方面，“设诱行为”和“诱 饵”应该具备合法限度，并且有预期的判断，一旦超出合法限度，应认定为非法行为。 二、我国诱惑侦查行为面临的主要问题 关于诱惑侦查行为，学界一直存在赞成和反对两种态度。肯定者认为，诱惑侦查手段可以及时揭露和惩治 犯罪，减少犯罪对社会的侵害，是社会防卫的重要手段， 具有正当性。而一部分学者对其持质疑的态度，他们认 为，诱惑侦查行为侵害公民的合法权益，负面影响较大， 容易造成司法的不公正性。[6]50  笔者认为，诱惑侦查有助 于特定案件的侦破，具有存在的必要性和积极意义。但 是，如果不当使用诱惑侦查行为，如“设陷行为”“越权 行为”“非法取证行为”等均违背了现代司法赋予侦查 活动的基本价值，有损公安侦查部门的权威。此外，从实 践案例分析，我们发现，诱惑行为在某些特定案件运用中 存在一定的法律风险，有些制度不够完善，有关程序仍存 在诸多问题。

（一）诱惑侦查存在适用误区

一方面，诱惑侦查行为具有快速确认、迅速破案、快 速突破的特点，从侦查机关的角度看，由于办案压力大、 侦查能力不足，容易普遍性使用诱惑侦查手段开展侦查 工作。另一方面，诱惑调查具有“诱惑性”的特征，与刑 事诉讼公平、正义的核心价值观产生一定冲突与矛盾。 在实践中，诱惑侦查行为极易侵犯公民的隐私和人格自 主权，可能导致人们对司法公正失去信任。比如，根据我 国《刑事诉讼法》的规定，针对毒品犯罪的诱惑侦查只 能适用于“重大毒品犯罪”，所谓“重大毒品犯罪”，要结 合毒品数量、贩毒的人数、贩毒的行为特征等进行判断。

但是，在实践中这种“重大”的实体性限制形同虚设，大量诱惑侦查手段用在轻微、少量的毒品犯罪上。[7]95-100  部 分贩毒案件（类似的还有贩卖假币、组织卖淫犯罪等） 数量多、办案周期短，以诱惑侦查的方式侦办案件，资源 投入少、效率高，往往成为侦查机关开展工作的首选。

（二）诱惑侦查手段有被滥用之虞

与普通的侦查手段相比较，诱惑侦查的条件、程序、 对象等并无详尽的规定，缺乏系统性的立法。在实践中， 诱惑侦查手段仍有被滥用之虞，有严重侵害公民合法权 益的可能。譬如，诱惑侦查的滥用有可能间接性提升毒 品案件犯罪率或者产生“教唆型”犯罪案件，容易造成 侦查权力滥用，甚至存在侦查主体与犯罪嫌疑人之间产 生利益媾和的可能。与此同时，部分案件中仍存在滥用 诱惑侦查所获取的证据。那么，诱惑侦查行为取得证据 的有效性如何进行判断？笔者认为，应当根据刑事诉讼 法“非法证据排除”规则对诱惑侦查所获证据进行效力 认定，即“凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引 诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被 告人供述，不能作为定案的依据。”当然，滥用诱惑侦查 所获取的证据如果不能得到排除，容易使侦查行为被滥 用。

（三）不当诱惑侦查与证据排除规则相背离

诱惑侦查的目的不是为了“制造”犯罪，而是为了 通过特殊的侦查手段（合理设陷）收集犯罪证据，借此 抓获特殊案件的犯罪嫌疑人。然而，部分侦查人员为快 速侦破案件（主要是毒品案件居多），采取与职业举报人（线人）合作的方式，以“设陷”的方式“制造”犯罪并 收集证据。在这类案件中，即使受诱人实施了犯罪行为， 但是其犯意是由于设诱人引起的，不应定性为犯罪。同 时，通过这种方式获取的证据真实性和效力大大降低，应 属于非法证据范围。简言之，为规范侦查机关自身办案 活动，切实维护司法公正和法治权威，应加强对诱惑侦查 取证行为的监督，进而有效判断证据的法律效力。

（四）诱惑侦查程序制约缺失

根据《刑事诉讼法》的规定，刑事案件是先立案后 调查，侦查人员必须依照法定程序收集能够证实被告人 有罪或者无罪的证据。刑事诉讼的基本流程是“犯罪— 立案—侦查”，侦查行为在犯罪行为发生之后，这是一种 顺向的程序过程。但是，诱惑侦查采用的案件程序与普 通的刑事案件不同，往往采用“诱惑—犯罪—侦查”的 模式，“设诱行为”一般在犯罪行为发生之前，属于反向 性的程序过程。基于上述理论的分析，我们看到，由于诱 惑侦查缺乏有效的程序审查机制，不可避免地存在一些 程序法律问题。在实际工作中，部分侦查人员为尽快破案违反了程序规则进而滥用侦查权力，造成诱惑侦查行为出现监管盲区。同时，由于检察机关等外部监督制约 机制不健全，侦查人员更多受内部部门制约，主管领导的 监督也经常流于形式，在实施诱惑侦查过程中程序监督 形同虚设。

三、我国诱惑侦查制度的基本框架及其构建

诱惑偵查就如一把“双刃剑”，具有两面性，有利又 有弊。当前，诱惑侦查的实施出现了一些问题，不仅极容 易侵害公民的合法权利，而且容易造成冤假错案，影响司 法机关的权威性。为此，应对诱惑侦查进行立法规制，根 据刑事诉讼规则体系实现风险控制，将侦查权力的运行纳 入法制轨道，逐步实现诱惑侦查行为的制度化、规范化。

（一）从立法层面进行规制

尽管我国修改后的《刑事诉讼法》第 151 条对诱惑 侦查作出了规定，弥补了这方面的法律缺失，但是诱惑侦 查行为的具体规范细则仍不完善，特别是缺少诱惑侦查 行为适用对象、适用范围、实施主体、监督机制、违法后果 等方面的规定。2008 年最高法院出台的《审理毒品犯 罪案件工作座谈会纪要》仅对毒品案件中适用诱惑侦查 的情形和处理作了相应的规定，对诱惑侦查在具体操作 过程中遇到的法律问题规定得不多。[8]37-40  笔者认为，应 在立法层面关注诱惑侦查所引起的程序问题，以及如何 遏制不当诱惑侦查问题等，建议相关部门在刑事诉讼司 法解释以及有关部门法规如《公安机关办理刑事案件程 序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》中增加诱惑侦查 的具体适用细则，包括适用对象、范围、程序、合法性审查 以及违法后果等规定，通过具体的细则来规范诱惑侦查 行为的实施。

（二）从程序层面进行控制

刑事诉讼程序的核心功能是控制权力，诱惑侦查在 实施时应当符合程序规则。如果超过程序规则，必将造 成诱惑侦查手段的滥用。在当前背景下，我国诱惑侦查 的法律程序有形式化的趋势，诱惑侦查审批程序主要在 县级以上公安机关，由公安机关负责审批、实施，实际上 很难起到监督的效果，这不仅偏离了诱惑侦查的应然价 值，而且丧失了应有的制度立场。笔者认为，诱惑侦查的 程序控制主要包括启动程序和监督程序两个方面，通过 重建程序的法律内涵来化解侦查程序权力化的倾向，实 现该行为的制度化运行。目前，各国对于诱惑侦查的启 动程序均有严格限制，比如德国和法国将诱惑侦查启动 程序的审批权交于检察机关，以充分发挥外部监督机制 的作用。所以，为严格限制诱惑侦查的滥用，对于特定的、 非重大案件，公安机关要启动诱惑侦查程序，应当事先将 整个案件的卷宗材料报送人民检察院，由人民检察院审查决定是否同意采用。此外，遇到重大复杂的案件，检察机关在审批前可以提前介入，深入了解案情，主动进行实 质性审查，同时对侦查机关在诱惑侦查实施过程中存在 不当行为，检察机关应发挥法律监督的职能，对相关违法 行为予以纠正。

（三）从案件适用的限度和范围进行控制

严格控制案件适用的限度和范围，是规范诱惑侦查 行为的重要途径。一方面，应对启动、实施诱惑侦查的必 要性进行审查和评估。只有在一般的刑事侦查手段难以 侦破的情况下，方可考虑使用诱惑侦查措施。另外，侦查 人员在工作中也应该遵循适度原则，应优先采用较次级、 间接的、侵害较小的刑事侦查手段，诱惑行为只能在特定 情况下提供帮助，而不能在犯罪侦查中起主导作用。另 一方面，要对案件的类型进行必要的限制。笔者认为，诱 惑侦查适用的案件类型可以分为三类：一是运用于隐秘 性强、普通侦查手段难以侦破的案件，如：非法组装、买 卖、持有枪支;[9]35  二是无明显被害人的交易类犯罪，比 如贩卖毒品、贩卖假币等;三是有明显作案规律的连环案 件，如发生系列抢劫强奸案，以现有的侦查手段难以短时 间侦破，为了防止犯罪后果的再次发生而允许采用诱惑 侦查措施。

（四）從责任追究的路径进行规制

所谓责任追究，是指实施诱惑侦查过程中超过合法 尺度或者存在过错行为时应承担的法律后果。主要包括： 第一，违纪过错责任，是指实施诱惑侦查的责任人因实施 过程中出现的违反纪律行为而应受到的追究，可依照党 内和行政处分有关规定进行处理;第二，一般违法性过错 责任，是指实施诱惑侦查的责任人因自身过当、过限行为 造成一定损害，但由于其目的正当，可以考虑减轻处罚或 者从行政方面对其进行追责;第三，刑事责任，是指实施 诱惑侦查的责任人违反刑事法律后果而受到刑事责任的 追究，比如，侦查人员利用职权，在实施诱惑侦查过程中 以引诱和欺骗手段来收取证据，甚至强迫他人进行违法 犯罪行为，或者为实施报复陷害，以“设陷引诱”的手段 设计陷害“受诱人”，设陷者的行为有可能构成滥用职权 罪，应当按照刑法有关规定进行追责。

四、结语

诱惑侦查是一把“双刃剑”。在隐蔽性强、取证困难 的严重犯罪案件中，诱惑侦查行为无疑发挥了重要作用。 然而，诱惑侦查行为实施过程中暴露出来的问题，与人们 对该行为的规律性、法律性缺乏必要的认识分不开。从 总体上讲，诱惑侦查行为的积极效果远远高于其消极影 响，只有从法律上规范诱惑侦查，才能发挥其打击犯罪的 真正效果。因此，在具体的制度设计中，我们可以借鉴一些发达国家和地区的做法，重新对诱惑侦查的合理性和正当性进行审视，通过立法对诱惑侦查适用的程序作出 严格的规定，完善相关配套措施，使诱惑侦查逐步走向制 度化、程序化、法治化，最终构建具有中国特色的诱惑侦 查制度，以满足我国对打击犯罪、维护社会正义、实现司 法资源合理配置的需要。[10]61-64

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作者简介：黄树标（1981—），男，壮族，广西宁明人，广西警察学院副教授，研究方向为刑事诉讼、程序法。

（责任编辑：朱希良）