醉酒驾驶入刑的反思

徐旺明

摘 要：统计数据显示，醉驾型危险驾驶罪已超越盗窃罪，高居刑事案件数量第一位，与公众对犯罪社会危害性的对象判断大相径庭，偏离了醉驾入刑的初衷。刑法规制有其必要性，但需进一步从危险拟制、谦抑性和主观罪过的视角对醉驾入刑进行法理分析，以及从罪责刑相统一原则、效率原则、公平原则层面对醉驾入刑进行实践反思。治理醉驾不能过度依赖严厉刑罚打击，还应当综合治理、有效施策，实现多渠道管控。

关键词：醉驾入刑 醉酒驾驶 抽象危险拟制 刑法谦抑性

饮酒是社会行为，醉酒本身并不是刑法的规制对象。但是，行为人若醉酒后驾驶机动车辆，判断能力减弱，自控能力下降，可能危害公共交通安全，醉驾也因此成为刑法规制的对象。醉驾入刑后，因醉酒引发的重大交通责任事故逐年下降。应该说，对醉驾行为定罪处罚，对维护公共道路交通安全、预防重大交通责任事故、提升社会公众对醉驾严重后果的认识，有着积极的意义。

与其他刑事犯罪相比，醉驾的社会危害性相对较小，但醉驾型危险驾驶罪的案件数量呈现“跳跃式增长”，成为全国第一大类型刑事案件。特别值得关注的是，在司法实践中，各地醉驾案件侦查、审查起诉、审判的标准区别巨大，同案不同办、不同判的情况时有发生，损害了刑法严肃性和司法公信力。由此，再度把醉驾入刑规制问题推到了法律理论与实务的风口浪尖。

一、醉驾入刑的背景和理论争鸣

在醉驾入刑之前，醉驾行为是适用道路交通安全法进行处罚的。刑法作为最后的手段，不轻易干涉人们的日常生活，这也是保障公民权利的一种体现。2006年至2009年期间，先后发生了广州黎景全、成都孙伟铭、南京张明宝以危险方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等一系列典型案件，使醉醉驾驶成为舆论焦点。为遏制醉酒型驾驶行为，2011年2月25日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，将醉醉驾驶纳入刑法规制范畴。2013年12月18日，“两高一部”联合颁布了相关司法解释，进一步明确了醉驾入刑的标准为血液酒精含量超过 80mg/100ml。醉驾行为受到刑法规制后，对社会公众确实起到了教育、引导和震慑作用。但是，随着时间的推移，醉驾入刑也引发了新的社会关注。目前，全国醉驾案件数量已达盗窃罪的1.6倍多，成为数量最多的刑事犯罪。广东省醉驾案件已占超过刑事案件总量的六分之一，多数地市醉驾案件涉案人数都呈每年同比上升20%至50%的趋势。

此种现象不能不引人深思，进一步引发了对醉驾入刑的广泛关注和刑法理论界的激烈探讨。支持醉驾入刑的观点主要从醉驾入刑前后取得的实际效果进行统计数据上的比对，得出醉驾应入刑的肯定结论。反对醉驾入刑的观点主要从醉驾入刑的立法目的、醉酒者主观上过错的性质、客观上的抽象危险性以及司法实践认定的难点出发进行法理阐述。笔者认为，除数据分析和法理解释之外，研究者更应秉持审慎的刑法观，将研究视野投放到刑法赖以生存的社会生活中，深入剖析新时代背景下的立法精神，以此观照刑法的规则能否准确回应社会问题，进而审视刑法能否维护社会秩序，顺应时代潮流，契合时代主题。

二、醉酒驾驶入刑规制的法理反思

（一）辩证思维视角下的抽象危险拟制

在我国的醉酒驾驶司法实践中，基本是按照血液酒精含量标准一刀切，不考虑其他情节和后果，只要发现驾驶人有醉酒行为就推定为具有危害交通安全的高度可能性，构成危险驾驶罪，实行“醉酒驾驶一律入罪”。刑法学界普遍认为，醉酒驾驶犯罪是抽象危险犯。即，醉酒驾驶犯罪不需要有危险状态的出现，只要出现醉酒驾驶行为，就可推定抽象危险状态随之产生，而无需司法人员的具体认定。这是一种典型的立法拟制，立法者根据公众的共同认知，将某些具有危险性的行为拟制推定为具有社会危险性，将抽象危险和具体行为一体化，认为有醉酒驾驶的行为就有侵害人民群众生命财产安全的危险，刑法就应当介入。也有学者从罪责原则對抽象危险性理论给予否定评价，德国学者考夫曼认为，抽象危险犯赖以成立的一般危险性作为被立法者所推测的危险，在个案中确无危险的情形下仍然成立犯罪有悖于罪责原则。[1]在抽象危险犯罪的问题上，德日学者看到了“抽象危险拟制说”的缺陷，并在立法中进行修正，既承认拟制的抽象危险，又在立法或司法解释中将实质上无危险或危险性小的行为排除在犯罪之外。例如，德国学者雅科布斯认为，在一个举止行为“没有后果和从其他方面看，完全不危险或者仅仅具有有限的危险”时，这种刑事惩罚就不具有合理根据。[2]

笔者认为，根据证明责任原理，法律推定是允许反驳的。无论是具体危险犯、抽象危险犯还是实害犯，司法中都必须进行实质违法性判断，以彰显刑法的实质正义和谦抑精神。在法理上应辩证地看待抽象危险拟制说，不能将醉酒驾驶的拟制危险绝对化，应当允许行为人反驳和辩护，将某些无危害性或危害性小的醉驾行为出罪，实现形式违法性与实质违法性的统一，防止个案不公现象的发生。

（二）刑法谦抑性原理在类案处理上的显现

醉驾入刑后，刑法的规定没有情节限制，醉驾即为罪，即使没有对法益的实际侵害也以犯罪处罚，与刑法的谦抑性原则明显相悖。刑法的谦抑性， 是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度， 凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时， 就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时， 就不要规定较重的制裁方法。[3]日本学者平野龙一认为，刑法的谦抑性就是补充性，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益， 也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。”[4]

刑法的目的是保护法益，但也不能单纯地限制国民的自由，应将法益保护机能、行为规制机能和人权保障机能有机统一，而人权保障机能，就是限制司法机关的入罪权、施刑权。刑事法网的严密性比严厉性更重要，对情节显著轻微危害不大的醉酒驾驶行为，可将其出罪，科以行政处罚，既保持了刑法的谦抑性品格，维护刑法的威慑力，又能完善行政制裁与刑事处罚相结合的二元惩治体系，维护社会秩序，可谓良法。

（三）犯罪阶层论语境下主观罪过的识别

从醉驾入刑之日起，理论界对醉驾的主观罪过为故意或是过失的争论就从未休止。过失说中，有学者主张“醉酒驾驶的行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险;或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。”[5]梁根林教授则主张，“不管行为人对醉酒驾驶行为所产生的公共交通危险是持有故意的主观罪过，亦或是过失的主观罪过，都规范性的作过失处理。”[6]故意说认为抽象危险犯都是故意犯罪，醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯，因此醉驾型危险驾驶罪是故意犯罪。[7]再者，从刑法谦抑性的角度考虑，将醉酒驾驶解释为故意犯罪更具合理性。但是，故意说将所有抽象危险犯归类为故意犯罪有待商榷，从刑法谦抑性角度解释更是牵强，不但应该从形式违法性解释醉驾入刑，更应从实质违法性进行深入分析。“一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成， 如果不能证明它实际上侵犯了法益， 它就不具有实质的违法性， 因而就不是犯罪， 国家不得予以处罚。”[8]

笔者认为，行为人对醉酒持有故意，这自不待言，但醉酒后驾驶机动车的行为可理解为过于自信的过失，轻信自己的醉驾行为不会危害公共安全，属于有认识的过失。危险驾驶罪保护的法益是公共安全和人民群众生命财产安全，如果行为人醉驾时对侵害该法益主观上持故意或放任态度，则成立以危险方法危害公共安全罪未遂，而并非危险驾驶罪的既遂。另外，从刑期上来看，醉驾型危险驾驶罪的最高刑为6个月拘役，也印证了主观方面应为过失。简而言之，对过失型的抽象危险犯，刑罚处罚应格外慎重，严格限制处罚范围，保证刑法的人权保障机能。

三、醉酒驾驶入刑规制的实践反思

（一）有违罪责刑相统一原则

罪责刑相适应原则，是指刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相称。根据该原则，对被告人量刑时，应当综合考虑其行为的危害性大小、犯罪情节以及人身危险性等因素，真正做到罪行、罪责、刑罚三位一体，确保刑法的公平公正与刑事司法的权威。十八大以来，社会总体安定，但犯罪率上升20%，其中主要原因之一是醉驾型危险驾驶罪案发率节节攀升。以广东为例，2016年至2018年，全省刑事案件受理人数3年年均增幅仅为0.86%，危险驾驶案件同比增幅却高达38.65%，相差45倍。但是，醉驾属抽象危险犯，绝大多数并未造成实害，重大交通事故95%均与醉驾无关。

醉驾入刑以来，全国起诉120万起，几千万人的家庭受到影响。当前我国正处于劳动力资源短缺时期，据调查，醉驾者的年龄在25岁至45岁之间的占总人数的八成左右，此年龄段群体正是社会的主要劳动力及其家庭的主要收入来源。在我国现行法律框架下，行为人如果醉驾，不仅会被追究刑事责任，留下人生污点，极有可能失去工作，大学生会被开除学籍，企业家无法担任公司法人代表并影响其征信记录。此外行为人还可能面临相关执业执照被吊销，影响参军、入党、考学、出国等，即便拘役届满后再就业，也面临更大的限制，导致很多人难以回归社会，后果十分严重。对社会而言，全国每年几十万人仅因制造了一种抽象、可能的道路交通安全危险，便被贴上“罪犯”标签，不仅无法全力参与经济社会建设，反而成为需要社会安置、帮教、管控的“前科人员”，也是极大的经济社会负担。

（二）有违效率原则

对待犯罪，应用成本与效益分析，既要考虑犯罪的成本，也要考虑刑罚适用的成本，以最小的刑罚（司法）资源投入获取最大的效益。以广东为例，2017年至2019年2月，该省发生道路安全交通事故中，涉及酒驾的有7200多宗，占事故总量约6-7%;其中涉及醉驾5900宗，占事故总量的5%。从上述数据看，酒驾并非危害公共道路交通安全的最主要因素。但是，为了打击醉驾行为，国家投入了巨大的成本，不仅包括公检法等机关、设备以及人员的成本，还包括其他羁押场所的成本。现实中，醉酒驾驶入罪的标准或者说门槛较低，造成犯罪率的急剧增长，醉驾型轻罪案件大量使用监禁刑，造成羁押场所人满为患，已经导致我国有限的司法资源难以负重，不符合刑事司法的经济性原则和效益原则，加大了行刑成本，降低了司法效率。目前我国的刑罚执行方式相对单一，主要以关押为主，缺乏心理疏导和人格矫正，不利于行为人的真诚悔罪。再者，我国现有的羁押方式和羁押场所容易导致行为人之间交叉感染，甚至增加其社会危险性，不仅再犯的风险增大，甚至可能引发其实施更为严重的刑事犯罪。

（三）有违公平原则

刑法的公平问题就是刑罚分配的正义性问题，即刑罚在量上的公正性问题。公平原则，不仅要求重罪重判、轻罪轻判，也要求形式公平和实质公平相统一。相比其他犯罪，醉驾入刑时间较晚，各地办理醉驾案件标准不统一，损害了刑法的公平原则。在侦查环节，一方面，办案嬗变为简单、机械的“取酒精含量”“对含量套用刑罚”，忽视对行为人酒后驾驶的时长、行驶道路类型和行人的密集度、行驶距离、行驶速度、被抓获后配合调查的态度表现以及其主观恶性证据等具体因素进行调查取证。另一方面，各地醉驾案件适用强制措施较为混乱，有的以取保候审为主，有的以刑事拘留为主，执法频度和执法力度也不统一，立案数量与出警检查频率呈高度的正相关关系。以广东为例，近3年佛山市醉驾刑事案件占刑事案件总人数比例为18%，而同期汕尾市僅为0.5%，从案件量占比而言差异达36倍。在审查起诉环节，一方面，诉与不诉的血液酒精含量标准把握不一，甚至同一地市不同基层检察机关也宽严程度不同。例如，2018年12月广州市政法委牵头公检法司等机关通过“会商纪要”方式，规定了无特殊从重情节情况下对血液酒精含量130mg以下的犯罪嫌疑人可做不起诉处理，但实践情况看，各区对此标准的执行依旧不一。有的是凡在130mg以下的均做不起诉处理，有的则不敢全面放开，仍将相当数量案件诉诸法院。另一方面，诉与不诉的程序标准把握不一，如有的明确规定不起诉案件要经过检察官联席会议讨论，有的规定要经过检察长审批或检委会讨论，有的则直接授权检察官在一定范围内可以自行决定，无需报请审批。在审判环节，一方面，忽视我国刑法第13条符合犯罪本质和行为特征“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，机械执行80mg/100ml的血液酒精含量刑事立案标准，满足于形式逻辑的完满，却悖离实质正义。另一方面，对免予刑事处罚、缓刑的适用标准比较混乱，不仅同一地区经常出现类似的案件判决结果不一的现象，甚至同一法院不同法官或同一法官不同时期作出较大差异判决的现象都时有发生，以至引发被告人及其辩护人质疑，甚至引发网络舆情。

四、醉酒驾驶入刑规制的完善建议

通过近年的严厉打击，“喝酒不开车，开车不喝酒”的观念已经被公众所普遍接受。以目前定罪人数体量巨大、醉驾案件增速过快的现状，某些公安机关继续加大定罪处罚力度的意见值得商榷。“善除害者察其本，善理疾者绝其源”，虽然刑罚确有其他教育手段所不具有的震慑作用，但治理醉驾不能过度依赖严厉刑罚打击，立法机关和公检法司各机关还应当综合治理、有效施策，实现多渠道管控：一是从立法上提高醉驾的起诉标准，轻微情节可以不起诉，缩小刑法的打击范围，以减少醉驾型危险驾驶犯罪的案件数量。同时，公检法司机关通过与社会公益组织、社区机构等沟通协作，责成被撤案处理、不起诉处理的醉驾者完成定时定量的道路交通安全社会公益服务并进行管理考核，以加强对其的案后教育矫正。二是在限制刑罚的同时，加大行政处罚的力度和范围。公安机关对酒驾、醉驾行为规定了相应的行政拘留、罚款以及暂扣和吊销驾驶执照等行政处罚措施，综合运用行政处罚措施所具备的人身权、财产权和资格剥夺效果，实际与拘役刑并无太大差异。从特殊预防角度，酒驾者再犯的可能性基本已被剥夺;从一般预防角度看，也足以警醒教育社會公众。三是加强对酒驾危害的普法宣传和警示预防。例如，司法实践中结合个案、通过多种形式进行释法说理，在酒店、餐饮场所的停车场张贴预防酒驾的标语、宣传画，加大投放禁止酒驾视频广告等，加大对酒后驾车危害性和后果严重性的普法力度。同时，可要求餐饮机构统一配置酒精含量测试仪为饮酒者检测酒精含量，履行对饮酒人员的提醒、叫代驾等义务。

注释：

[1]参见林东茂：《危险犯的法律性质》，《台大法学论丛》1994年第24期。

[2] 参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。

[3]参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，《中南政法学院学报》1995年第4期。

[4]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第47页。

[5]冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第 5 期。

[6]梁根林：《〈刑法〉第 133 条之一第2款的法教义学分析——兼与张明楷教授、冯军教授商榷》，《法学》2015 年第3期。

[7]参见黄继坤：《论醉酒驾驶中的主观有责性问题——兼与冯军教授商榷》，《法学》2013 年第 3 期。

[8]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998版，第16页。