反不正当竞争法对著作权的有限补充保护

摘 要：反不正当竞争法与著作权法虽然属于不同的法律领域。但在司法实践中，并非所有智力创造成果都属于作品，并非所有侵权行为都非法使用了作品中的独创性表达，而此类侵权行为往往都已破坏了市场竞争秩序，所以著作权法领域中存在着许多扰乱市场竞争秩序且无法由著作权法规制的不正当竞争行为，因此，反不正当竞争法对著作权进行有限的补充保护十分必要。

关键词：反不正当竞争;市场秩序;补充保护;有限度的保护;著作权

当前，文化市场内的侵权行为频生，但其中受侵害的客体并非都属于智力创造成果，故在文化市场领域内出现了著作权保护的“真空地带”。为了给进一步规范文化市场建言献策，本文将以“金庸诉江南案”为视角，结合前沿的法学理论探讨关于反不正当竞争法对著作权有限的补充保护的问题。

一、“金庸诉江南案”简介

原告查良镛（笔名：金庸）系海内外知名作家，于1955年至1972年间，其创作并发表了《射雕英雄传》、《天龙八部》、《笑傲江湖》等15部武侠小说，其文学作品均在海内外享有较高的知名度。2015年，原告发现在中国大陆地区出版发行的小说《此间的少年》所描写人物的名称均来源于原告的作品。原告认为被告杨治（笔名：江南）未经原告许可照搬原告作品中人物名称、人物关系、性格特征等要素，严重侵害了原告的改编权、署名权、保护作品完整权及应当由著作权人享有的其他权利。

法院最终认定被告的行为不属于著作权侵权行为，但其行为已违反《反不正当竞争法》第二条关于诚实信用原则和商业道德的規定，并判令被告应向原告赔偿经济损失1680000元。

二、擅自使用他人作品中人物名称是否构成侵害著作权

侵害著作权行为的构成要件分别为接触和实质性相似。以“金庸诉江南案”为例，杨治为查良镛作品的读者，当然接触过其作品。因此，《此间的少年》是否与查良镛的作品构成实质性相似即成为了著作权侵权认定的关键因素。

首先，武侠小说是著作权法领域内的文字作品，文字作品当然是应受到著作权法保护的。但本案被告杨治并非直接抄袭原告查良镛的文字作品，而是擅自使用了其知名作品中的人物具体名称。文学创作领域中，在脱离具体故事情节的情境下，不能概括地认定单纯利用他人作品中人物名称的作品与原作品构成实质性相似。因此，并不能直接依据《著作权法》中关于保护文字作品改编权的规定而直接认定杨治实施了侵害查良镛著作权的行为。

具体结合作品中的情节安排选择、取舍设计是判断是否构成实质性相似的重要方法。经比对，《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，但《此间的少年》在故事的情节设计和人物关系安排方面却与查良镛的作品有着较大差异。如《天龙八部》中的康敏阴险歹毒，而《此间的少年》中的同名康敏却豪爽仗义，两部作品的人物名称虽然相同，但其中的实质性情节确实有所不同，故不构成侵犯著作权的行为。

同名人物不等于不同作品间存在实质的相似性，只要作品的具体情节存在差异，即只构成抽象的相似性。因此，在文学作品未经许可使用了他人作品中的人物名称，但没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同时空情境下，重新编排、撰写了新的故事情节的情况下不宜直接认定此行为侵害了他人的著作权。

三、文化市场中不正当竞争行为的认定

（一）认定原因

反不正当竞争法自立法以来一直以鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为为基本目的，《反不正当竞争法》第五条也对维护市场竞争秩序作出了明确的规定。其规制范围不仅包括了传统的交易市场，也包括了文化产业市场。再根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中关于反不正当竞争法对于著作权可以作补充或拓展保护的意见，反不正当竞争法是可以将进入文化产品市场的作品纳入其规制对象的。杨治创作的青春小说《此间的少年》已被印刷为图书在市场上进行销售，且获得了众多读者的关注，杨治也可以通过销售图书获得版税等收益。所以《此间的少年》已经成为了商品，可以为其作者带来经济收益，具有了一定的市场价值，可以受到反不正当竞争法的规制。

虽然查良镛创作的人物名称不构成著作权法保护的对象，但这并不代表其作品中的人物名称就走进了公共领域可以任意使用。因为经过数十年的出版发行，不仅只有其创作的作品本身享有知名度、拥有商业价值，其中的人物名称也为广大读者所熟知，具有高度的号召力，能够提升作品的吸引力，同样具有一定程度的商业价值。杨治未经许可而利用查良庸作品中的人物名称实则是利用了他人作品的号召力与吸引力，非法将他人作品的商品价值转移到自己创作的作品上。

文化市场内的文学作品属于同一领域，且此种作品也均经出版商出版成图书进行销售，故此类作品间存在竞争关系。因此，不通过自己独立创作便利用他人作品中的人物名称的行为已构成减损他人文化产品市场竞争力的“搭便车”行为，已经违反了市场交易的诚实信用原则与商业道德，扰乱了良好的商业竞争秩序，当然地违反了《反不正当竞争法》。

（二）反不正当竞争法保护著作权的具体法条适用

本案涉及的是反不正当竞争法对著作权保护的问题，而《反不正当竞争法》尚未作出关于保护著作权或新兴文化产品的具体规定。而结合最高人民法院关于适用《反不正当竞争法》第二条第一款的评析意见，本案的不正当竞争行为发生于著作权领域内，未有法律对此类行为作出特别规定;杨治的不正当竞争行为也令查良镛的作品市场影响力下降，减损其版税收入;且杨治损害他人作品的市场竞争力的同时非法提高自己作品的竞争力的行为已违反诚实信用原则与商业道德。故可以援引《反不正当竞争法》第二条关于诚实信用原则和商业道德的规定将杨治未经许可使用查良镛创作的人物名称的行为认定为不正当竞争行为。

三、反不正当竞争法对著作权的补充保护

（一）关于补充保护的必要性分析

所谓补充保护即是反不正当竞争法与著作权法之间形成的应是相辅相成的互动关系，对于著作权法可以规制的行为，反不正当竞争法不应干预;而对于著作权法尚未能规制的真空地带，反不正当竞争法能为之提供“兜底保护”。

结合两部法律的立法精神来看，反不正当竞争法规制具体行为保护竞争秩序，著作权法预设具体权利保护智力创造成果。但预设权利的保护方式往往带有“消极防卫”的特点，其偶有不能发挥其保护作用的时候。作品及其相关客体之创造通常需要付出较大的智力成本和经济成本，而且具有较好的商业价值，并能为持有者带来较大的市场竞争优势，因此，作品及相关客体应被认定为作者享有的民事权益。而并非所有智力创造成果都属于作品，并非所有侵权行为都非法使用了作品中的独创性表达，因此，在司法实践中存在着知识与市场秩序保护的真空地带，此即需要补充保护来保护当事人合法的民事权益。其次，非法利用他人作品及相关客体的行为，往往会破坏他人市场竞争优势，并为自己谋取竞争优势，扰乱了竞争秩序，会构成不正当竞争行为。

为进一步阐明反不正当竞争法的补充保護问题，本文结合了司法实践现状进行论述。笔者于中国裁判文书网以“反不正当竞争”、“著作权”为关键词进行了检索。经过整理归纳后，笔者选取了20个较有代表性的案例进行说明，所选案例均涉及是反不正当竞争法对于著作权的保护问题。在所选案例中，共有16个案例的裁判结果都符合反不正当竞争法补充保护的具体要求。其中适用了《著作权法》的5个案例均在“本院认为”中先论述了涉案行为已侵犯了著作权，再论述该行为应用《著作权法》规制而非《反不正当竞争法》。其背后所反映的法理精神即是对于《著作权法》能够保护的客体，《反不正当竞争法》不应再进行干预。而适用《反不正当竞争法》的11个案例均因为涉案客体不能构成作品或涉案行为未构成对原作品独创性表达的非法使用而无法适用《著作权法》保护相应的民事权益。此中反映的是《著作权法》未能有效保护权利人智力创造成果的时候，《反不正当竞争法》即可补充适用，为之提供“兜底保护”。

因此，结合法理精神与司法实践现状可知，反不正当竞争法对文化产品市场进行补充保护是必要的，也是可以服务于司法实践的。

（二）关于补充保护的限度分析

但反不正当竞争法对著作权的补充保护实质是公法保护私益，是公权力在民事领域内的拓展，为了维护公平合理的市场竞争秩序，此种拓展必须控制在一定的限度之内。

在著作权与文化产品保护的领域内，一直有着“公共领域为原则、知识产权为例外”的基本理念，即智力创造成果最终是要回归公共领域的，对智力创造成果的保护是为了鼓励市场内合理、公平的竞争，而非让智力创造走向垄断。所以反不正当竞争法不能在著作权领域内无限拓展，其补充保护实是有限度的保护。其具体的限度标准应为：第一，反不正当竞争法不能干预可以使用《著作权法》已经保护的权利。第二，应将当事人之间的竞争关系纳入考量范围，审查行为人是否因此非法降低他人成果的竞争力而提高了自身成果的竞争力。第三，当行为人具有恶意侵权的主观意图并造成了损害的后果，才能认定该行为属于不正当竞争行为，扰乱了市场竞争秩序。

四、结语

在著作权严格预设权利的今天，并非所有智力创造成果都属于作品，并非所有侵权行为都非法使用了作品中的独创性表达，著作权对权利的保护难免存在着真空地带。鉴于著作权保护的固有缺失，利用反不正当竞争法进行补充保护是十分有必要的，也是有益的。但反不正当竞争法应处于补充地位进行保护，且必须处在合理的限度之内，否则就容易导致文化产品市场走向垄断，造成不合理的市场秩序。因此，反不正当竞争法对著作权的补充保护实是通过规制新兴文化市场内的“搭便车”行为而维护公平合理的市场竞争秩序，符合《反不正当竞争法》的立法精神，对鼓励市场交易、维护竞争秩序大有裨益。

参考文献

[1] 吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[J].现代法学，2013年第35卷第1期，第37～38页.

[2]王太平.知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度[J].知识产权，2018年第10期，第7～8页.

作者简介：马晓阳（1999- ），男，广东潮阳人，本科在读，研究方向：法学。