浅析国际商事瑕疵仲裁协议效力认定问题

褚佳鹏

摘  要：在国际商事活动中，仲裁是解决冲突与争端的有效机制。仲裁这种争端解决机制有着一裁终局、尊重当事人意思自治、灵活多变等优势。因此，在实践中，商事主体多采用仲裁的方法解决冲突。但是，在实践中，由于种种原因，经常会出现一些不符合规范的仲裁协议。有的缺少必要的生效要件导致了整个仲裁协议无效;而有的则缺少其他非必要要件，这类仲裁虽有效，但在实践中很难被执行，被称之为有瑕疵的仲裁协议。仲裁法律的规定、仲裁规则的制订都会直接影响瑕疵仲裁协议的效力问题。因此，本文将对国际商事仲裁的生效要件进行研究，进而得出瑕疵仲裁协议的产生原因。其次将论述国际商事瑕疵仲裁协议效力认定问题，此为本文的主体部分。最后，本文将针对瑕疵仲裁协议提出一些补救措施，使其具有可执行性。

关键词：国际商事仲裁;瑕疵仲裁协议;效力认定;补救措施

一、瑕疵仲裁协议的概念

瑕疵仲裁协议起源于“有瑕疵的仲裁条款（pathological clause）”，这是由 Frédéric Eisermann 所提出来的。他将有瑕疵的仲裁条款定义为：“具有某一或者某些缺陷，并且能够中断仲裁过程顺利进行的仲裁协议或者仲裁条款。”他提出了有效仲裁协议的四要件说：第一，对当事人有约束力;第二，排除法院的干预;第三，仲裁員得到授权;第四，裁决迅速并能得到执行。如果该仲裁协议同时满足以上四个要件，则该仲裁协议是有效的仲裁协议，反之，该仲裁协议是有瑕疵的仲裁协议。在此之后，英国法学家艾伦又将这一概念细化，提出三种可以认定为“有瑕疵的仲裁条款”，包括仲裁条款内容相矛盾、仲裁条款内容不明确和仲裁条款无法实行三种情况。1随着我国改革开放和国际贸易的蓬勃发展，仲裁争议的现象不断发生，对瑕疵仲裁协议的讨论也逐渐增多。杨秀清教授认为瑕疵仲裁协议是当事人在争议发生前或发生后订立的不能根据约定而启动仲裁程序的仲裁协议。”2由此可见，学界对于如何界定瑕疵仲裁协议的概念存在诸多争议。笔者在此处较为赞同齐香泉教授的观点。

二、国际商事仲裁协议的有效要件

2.1形式要件

仲裁协议在形式上，与普通合同类似，需要以一定的形式确定下来。在国际商事仲裁国内立法中，大多数国家明确规定仲裁协议必须以书面形式，只有少数国家对仲裁协议的形式是否书面没有作出强制性的要求。3宄其原因主要有以下三点：第一，在仲裁解决纠纷中，书面的仲裁协议是最直接的意思表示，当事人将解决问题的意愿通过书面形式确定下来，避免争议发生后当事人再次反悔。第二，书面的仲裁协议具有证据效力，仲裁协议能够证明当事人授权仲裁机构解决争议，能排除法院的管辖权。第三，书面的仲裁协议也是仲裁程序的保障，书面的仲裁协议内容明确且具体，约束当事人、仲裁庭和法院，可以很好的保护仲裁裁决的承认与执行。

2.2实质要件

首先，当事人应具有行为能力。仲裁协议的当事人可以是自然人、法人或者国家。但世界目前上对于国家或者国家机关是否能签订仲裁协议在理论和实践中还未形成一致意见。第二，争议要具有可仲裁性。争议的可仲裁性就是当事人之间的争议可以通过仲裁来解决。各个国家都是根据本国的社会状况和经济情况进行立法来限制仲裁的范围，从而决定某种事项是否能够通过仲裁解决纠纷。第三，仲裁协议意思表示应真实。仲裁协议是通过双方当事人自愿和平等基础上形成的真实意思表示。4国际商事仲裁协议在本质上也属于契约，其必然要遵循意思自治原则的要求，即意思表示真实。

2.3瑕疵仲裁协议与无效仲裁协议的区别

仲裁协议有时不完全满足仲裁协议的有效要件，并不意味着其当然无效。而我国仲裁实践中由于对仲裁协议的有效要件的规定和认定标准过于严格导致大量仲裁协议被认定为无效的仲裁协议。一些国家对仲裁协议有效要件的认定相对宽松，使得具有瑕疵的仲裁协议不会一律被认定为无效。通过对仲裁协议要件的探讨，可以发现瑕疵仲裁协议实际上满足仲裁协议生效的最低要求，它只是缺少能顺利启动仲裁程序的执行性要素，实际上可以认为是一种特殊的有效仲裁协议。经过当事人、仲裁庭或者法院等途径对仲裁协议进行补救后，仲裁程序能够继续进行。这种补救不以一方当事人的意志为转移，对仲裁协议双方具有约束力并发生法律效力。而无效的仲裁协议通常与一国的公共政策相违背，或者缺乏仲裁协议的某种要件，导致仲裁协议自始无效。

三、瑕疵仲裁协议效力的认定

3.1依当事人的约定确定准据法

当事人将他们之间的争议提交由仲裁庭来解决，就是希望建立一种解决争议的自治体系。推崇当事人意思自治原则，不但有利于合同契约的执行，更利于避免双方当事人对争端解决的方式产生过多分歧。当事人意思自治可以说贯穿于仲裁程序的整个过程。当事人订立合同时并不一定具备了足够的法律知识，意思自治原则既能促进合同契约的达成，又减少双方当事人对争议解决的忧虑。

3.2以仲裁地法为准据法

《纽约公约》和《示范法》均采纳当事人没有约定准据法时，以仲裁地法作为瑕疵仲裁协议效力认定的准据法这一观点。这主要是由于仲裁协议独立性原则逐渐被国际条约、国内立法、仲裁机构的仲裁规则以及国际商事仲裁实践所普遍接受，并被视为国际商事仲裁中一项普遍的原则。

3.3以最密切联系地为准据法

在国际商事仲裁实践中，当事人在约定仲裁协议时对于仲裁协议的准据法或者仲裁地都没有约定的情形也时常存在，也有可能当事人约定的仲裁协议的准据法被认定为无效，或者仲裁庭认定当事人选择的仲裁地是无效。对于这类瑕疵仲裁协议有学者就认为，从最密切联系原则考虑，应该结合受理争议的法院国的冲突规范加以确定。

四、对瑕疵仲裁协议的补救

4.1尊重当事人意思自治

国际商事当事人遍布世界各地，基于仲裁便利或确保仲裁公正的目的，当事人提出仲裁申请地、实际仲裁地点以及裁决执行地可能位于不同国家，仲裁协议的效力将受到多个国家的审查。而各国对仲裁协议要件规定不同，确定仲裁协议准据法的方法亦不统一，因此在一国被认定有效的仲裁协议，在另一国可能是有瑕疵或无效的。但从仲裁实践的发展趋势看，大多数大都遵循尊重当事人意思自治这一原则。仲裁庭、法院在当事人真实意思表示的基础上，根据瑕疵仲裁协议的具体情况区别对待，通过解释填补瑕疵之处，承认仲裁协议的效力以推动仲裁程序顺利进行。

4.2仲裁协议书面形式的认定

仲裁协议形式要求仅仅为仲裁内容的形式和证据，共同的仲裁意愿才是仲裁协议的内容和本质要求。内容表达形式的多样化是不可避免的，仲裁庭和各国法院在判定有瑕疵的仲裁协议形式要件效力时，不应机械理解“书面”的含义，应结合当今对含有仲裁条款的合同签订和成立等方面的新情势，对仲裁协议书面形式的认定做出更为宽松的解释，以有利于国际商事仲裁协议的有效成立。

五、小结

综合全文，通过对瑕疵仲裁协议效力认定问题进行分析和论证，对比国际组织和各国对瑕疵仲裁协议的做法，笔者认为，只要仲裁协议具备基本有效的要件，在当事人双方意思自治的基础上达成合意，且不与仲裁协议涉及国家的公共政策相冲突，就应当认定仲裁协议有效。

参考文献

[1]  [英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特著：《国际商事法律仲裁与实践》，林一飞等译，北京大学出版社2005年版，176-179页

[2]  杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006版，第89页

[3]  陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998版，第115页