刑民交叉视角中的防卫过当

高铭暄 王红

摘 要：刑民法域对构成防卫过当的限度标准在立法规定上不一致。在刑事司法实践中，法院采取“刑民防卫过当一元论”的立场。但在民事司法实践中，法院过度依赖刑法解释标准与刑事裁判结果的同时将造成轻微伤、轻伤损害结果的防卫情形认定为防卫过当，从而导致刑民判决外部不协调、民事判决内部不均衡。对“刑民防卫过当一元论”的比较优势存在质疑，其理论立基即严格的违法一元论与我国当前刑法立法既定性又定量的立法模式不相契合，主观上认为“一元论”可以降低防卫选择的复杂性以及减轻司法机关和当事人的诉讼负担，这与实际并不相符。“刑民防卫过当二元论”是在刑法对防卫限度进行司法纠偏后协调不同防卫情形下的刑、民法律效果的现实选择。将刑法上应认定为正当防卫的情形，在民法上认定为防卫过当，并不必然违反法秩序统一性的原理，且由私法价值与功能的特殊性所决定的。

关键词：刑民防卫过当一元论;刑民防卫过当二元论;司法纠偏;私法价值

中图分类号：DF624  文献标识码：A  文章编号：1000-5099（2020）03-0065-10

Excessive Defense in the Cross-visual Perspective of Criminal Law and Civil Law

GAO Mingxuan， WANG Hong

（Research Institute of Criminal Law， Beijing Normal University， Beijing， 100875， China）

Abstract：

In criminal and civil law domain， the limit standard of excessive defense is inconsistent in legislation. In the practice of criminal justice， the court has adopted a monism of excessive defense in criminal and civil laws; however， in the practice of civil justice， while relying excessively on the interpretation standards of Criminal Law and the results of criminal judgments， the court considers the defense situation resulting in minor or slight injury as excessive defense， thus causes the penalty civil judgment externally uncoordinated， the civil judgment internal disequilibrium.There is doubt about the comparative advantage of “monism of excessive defense in criminal and civil laws” which is based on the strict law violation monism that is inconsistent with the current qualitative and quantitative legislative model of criminal law， and subjectively considering that “monism” can reduce the complexity of defense choice and reduce the burden of judiciary and litigants is inconsistent with reality. “The dualism of the excessive defense in criminal and civil law” is the realistic choice of the effect of criminal and civil law under different defense situations after the judicial rectification of the defense limit in Criminal Law. It is not necessarily contrary to the principle of the unity of legal order that the situation should be regarded as justifiable defense in Criminal Law and excessive defense in civil law， which is determined by the particularity of private law value and function.

Key words：

monism of excessive defense in criminal and civil laws; dualism of excessive defense in criminal and civil laws; judicial correction; private law value

一、防卫过当的刑、民立法与司法暨问题的提出

1.防卫过当的刑、民立法纠葛

与如此数量庞大的正当化根据来自如此不同的法律领域所不同，正当防卫是鲜有的从刑法中产生出来、并被其他法律领域所采用的正当化根据[1]398-420。因此，对于正当防卫的成立条件之一即限度条件，世界上绝大多数国家和地区均采取了一元的立法模式，即民法上对正当防卫限度条件的规定与刑法相一致的立法模式杨秀朝副教授经比较考察，在学理上提炼出了各国刑、民法对正当防卫限度条件的两种立法模式：第一种，“刑民一元化”的立法模式，即民法上对防卫限度的规定与刑法完全相同或实质相同，这其中又分为三种情形：其一，有的国家在民法上不作任何规定，而是直接援用刑法中有关正当防卫的规定，例如法国、荷兰、西班牙等;其二，有的国家在民法上仅作简单的宣示性规定，有关正当防卫的概念及构成要件还是援用刑法的相关规定，例如意大利、奥地利、瑞士等;其三，还有的国家虽然在民法中规定了正当防卫的概念及适用条件，但与刑法的规定基本相同，例如德国、日本、我国台湾地区。第二种是“刑民二元化”的立法模式，即刑、民法上对防卫限度的规定有所不同，例如俄罗斯（但值得注意的是，俄罗斯的民法典先于刑法典颁行）。[2]。我国在1997年刑法修订前即是如此。我国首部刑法典即1979年《刑法》第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”在这之后，暂且发挥着微型民法典作用的《民法通则》于1986年颁行，其中第128条对正当防卫的立法规定基本援用了1979年刑法典的相关表述，即“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”此后十年間，应当说，我国刑、民法对于防卫过当的立法内容完全相同。因此，在司法实践中，如果防卫行为超过必要限度造成不应有的损害，防卫人不仅在刑法上构成犯罪，应负刑事责任，还在民法上构成侵权，应承担适当的民事责任。

然而，防卫过当在刑民法域的一致性被1997年刑法修订所打破。“由于1979年刑法典对正当防卫限度的规定过于原则和笼统，对于刑法上防卫行为不能超过必要限度造成不应有危害的规定，在实践中很难掌握，以致于实践中对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽，使得受害人不仅得不到保护，反而会被以防卫过当追究刑事责任。”[3]因此，立法机关决定将正当防卫的限度条件进一步放宽为“明显超过必要限度造成重大损害的”，旨在强化公民的正当防卫权利。然而，在1997年《刑法》将防卫过当的认定标准从“超过必要限度造成不应有的危害”放宽为“明显超过必要限度造成重大损害”这一重大修法背景之下，无论是2009年通过的《侵权责任法》第30条，还是亟待审议的《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第181条，包括其中2017年颁行的《民法总则》第181条，均未选择随之调整，而是仍与《民法通则》第128条保持一致，完全沿用了其相关表述，即“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任;正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”。至此，我国刑、民法上对防卫过当的认定标准在规范表述上出现了明显的差异。然而，这是否为立法者高瞻远瞩、统揽全局的周密考虑和通盘安排[4]，我们不得而知。

2.防卫过当的刑、民司法实践暨问题的提出

在刑法中，防卫限度是法院区分正当防卫与防卫过当的关键，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害即构成防卫过当。反之，则成立正当防卫。由此可见，已经具备防卫性质的防卫行为，不是构成防卫过当，就是成立正当防卫，二者是非此即彼的矛盾关系。然而，长期以来，我国刑事司法实务对于防卫限度的把握，一直存在限制过严的倾向，司法人员总是优先从防卫结果出发来思考问题，一旦出现重伤或者死亡的结果，基本就认定为防卫过当[5]。此外，还有一小部分案件防卫人仅造成不法侵害人轻伤的损害后果也被认定为防卫过当[6]，从而导致正当防卫的成立空间极其有限[7]。为了纠正刑事司法实践中这种“唯结果论”的做法，刑法理论界与实务界共同做出了的努力。首先，在刑法理论上，学界再次重申：判断正当防卫的限度，要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势，进行综合全面的分析，对防卫行为与防卫结果依次进行判断。所谓“明显超过必要限度”是指防卫行为在手段性质、激烈强度、造成损害等方面显著的超过而不是一般的超过不法侵害行为;所谓“重大损害结果”，是指防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的侵害相比明显失衡，一般仅限于造成人身重伤或死亡，而不包括造成被害人轻伤或财产方面的损失[8]。其次，在司法实务中，最高司法机关在近两年接连指导了几个轰动全国的重大案件，并以指导性案例的形式为司法机关认定防卫过当提供了权威的办案参考最高人民法院于2018年6月20日发布了第18批共4件指导性案例，其中包括于欢故意伤害（防卫过当）案，最高人民检察院于2018年12月18日发布了第12批指导性案例，其中有4件案例涉及正当防卫或者防卫过当，分别是陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害（防卫过当）案、于海明正当防卫案和侯雨秋正当防卫案。。如此一来，以后对于仅造成不法侵害人轻伤损害后果的防卫情形，无论防卫行为是显著的超过必要限度还是一般的超过必要限度，或都将不再构成防卫过当而应成立正当防卫，此为其一。

其二，承前所述，民法上对于防卫过当的立法内容已与刑法出现明显的差异。那么，在司法实践中，法院认定防卫过当，对于民法上“超过必要限度造成不应有的损害”的规定与刑法上“明显超过必要限度造成重大损害”的要求，究竟是应统一解释为一个评判标准，还是应区分为不同法域的两个评判标准？对于这一问题的回答，还得一切从判例出发。

通过实证考察防卫过当在刑、民司法实践中的适用样态发现，在全部的刑事判例和一部分的民事判例中，法院的态度其实是支持“刑民防卫过当一元论”的观点，即采取统一的标准来认定刑、民法上的防卫过当，主要表现在：第一，法院在认定被告人的防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，属于正当防卫之后，直接判决被告人既不负刑事责任亦不承担任何民事责任在“杜金猛故意伤害案”中，法院认为，自诉人指控被告人杜金猛犯故意伤害罪，请求追究被告人的刑事责任，根据本案发生原因及查明事实，实属自诉人进行挑衅并先动手殴打被告人杜金猛，被告人杜金猛在被自訴人抓住殴打无法摆脱的情况下，才用随身携带的折叠刀刺伤自诉人以求摆脱，并在摆脱后及时报警，应认定该行为属于正当防卫，且没有超过必要限度，不构成防卫过当，故被告人杜金猛依法不负刑事责任。对于自诉人请求被告人杜金猛赔偿经济损失的请求，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第三十条的规定，因被告人杜金猛的行为属于正当防卫，故对自诉人及其诉讼代理人的请求，依法不予支持。参见：云南省施甸县人民法院（2018）云0521刑初59号刑事附带民事判决书。，即在刑法上成立正当防卫的，在民法上也属于正当防卫;第二，法院在认定被告人的防卫行为已明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当之后，不仅对被告人进行定罪处刑，在被害人提起附带民事诉讼的场合，还判决被告人应承担适当的民事责任在“潘洪福故意伤害案”中，法院认为，被告人为了使其财产免受正在进行的不法侵害，因而使用刀具将被害人东某2、刘某1扎伤，其行为明显超过必要限度，造成被害人东某2死亡、被害人刘某1轻伤的严重后果，应系防卫过当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，被告人因犯罪行为造成东某2死亡的经济损失应予赔偿，但被告人系因防卫过当行为造成的损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条的规定，应当承担适当的责任，即70%的民事赔偿责任。参见：黑龙江省兰西县人民法院（2018）黑1222刑初37号刑事附带民事判决书。;如果被害一方在刑事诉讼结束之后单独提起民事诉讼，法院便直接根据已生效的刑事判决书所确认的事实，认定被告属于防卫过当，应承担适当的民事责任在“张金虎与宋荣莉生命权、健康权、身体权纠纷一案”中，本院认为，关于责任承担问题，因本院作出的（2017）粤1303刑初619号刑事判决书已生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，对该刑事判决书认定的事实，本院予以确认，该判决认为，被告宋荣莉在遭受他人掐脖子控制之际，为使本人人身免受不法侵害而采取的制止不法侵害的防卫行为，惟其人身安全尚未遭受严重威胁的情形下使用刀具致不法侵害的行为人重伤，明显超过必要限度并造成重大损害，属防卫过当。就本案而言，因为宋荣莉故意造成张金虎受伤害的行为，根据《侵权责任法》第六条的规定，宋荣莉应当依法承担侵权责任。又由于宋荣莉捅伤张金虎的原因是为使本人人身免受不法侵害而采取的制止不法侵害的防卫行为，但是该防卫行为明显超过必要限度，属防卫过当，根据《侵权责任法》第三十条的规定，本院综合分析本案的具体案情，并根据原、被告的过错程度，本院酌情确定被告宋荣莉应对原告张金虎因此次伤害造成的经济损失承担85%的赔偿责任。参见：广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初127号民事判决书。，即在刑法上构成防卫过当的，在民法上也属于防卫过当。

然而，值得注意的是，还有一部分的民事判例（并非为数不多），被告造成不法侵害人轻微伤的损害后果，就被法院认定为“超过正当防卫的必要限度，造成不应有的损害，属于防卫过当”在“郭奕选与江门市广播电视台、岑俊杰生命权、健康权、身体权纠纷一案”中，经报料，江门电视台的工作人员岑俊杰、路皓轩随马健武、马国颂到郭奕选经营的商铺进行采访，进入商铺后，郭奕选与马健武发生争吵，后郭奕选因江门电视台的工作人员岑俊杰、路皓轩未出示工作证件而拒绝接受采访，并上前争抢路皓轩手持的摄像机，进而与马国颂、马健武、路皓轩发生肢体冲突，导致摄像机掉地损坏，郭奕选、马国颂、马健武三人受轻微伤。法院认为，本案中，郭奕选争抢路皓轩手持的摄像机系非法侵害他人的财产，马国颂、马健武与路皓轩对此予以制止属正当防卫;马国颂、马健武与路皓轩制止郭奕选非法争抢摄像机，本可不造成郭奕选身体上的损害，但马国颂、马健武与路皓轩的制止行为超过了正当防卫必要的限度，导致郭奕选受轻微伤，造成不应有的损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任”的规定，应由马国颂、马健武与路皓轩承担适当的责任。参见：广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初713号民事判决书。;

此外，还有极少数的未曾进入刑事司法程序的民事判例，被告造成不法侵害人轻伤的损害后果，也被法院认定为防卫过当，应承担适当的赔偿责任在“杨在永与杨在芝身体权、健康权纠纷一案”中，原、被告系亲兄弟关系，被告未经原告同意将原告所有的河沙拿去粉刷自家猪圈，原告得知后，质问被告，双方不欢而散;次日晚8时许，原告通知被告，不再与被告合伙建房，让原告马上把建筑材料拉走，原告赶到建筑工地质问被告并推了被告一掌，接着又踢了被告两脚，被告当场被踢倒在地，之后原告又卡住被告脖子用拳头进行殴打，被告随即拿起菜刀砍了原告几下，后被周围群众拉开。经梓潼县公安局鉴定，原告杨在永伤情为轻伤。本案因经梓潼县公安局仁和派出所、仁和镇上游村人民调解委员会调解未果，原告诉来本院。法院认为，原告用拳脚并用的方式殴打被告，在被告未还手的情况下仍然不依不饶继续实施殴打行为，迫使被告在不得已的情况下砍伤原告，被告为使自已身体免受原告的非法侵害，采用侵害原告身体的方式阻止原告正在实施的违法行为，被告的行为属于正当防卫，但被告采用刀砍的方式阻止原告赤手空拳的伤害，且造成了原告左肘部血管神经肌腱断裂、左食指伸指肌腱断裂、左尺骨中段撕脱性骨折，损伤程度达到轻伤这一严重后果的发生，被告的防卫行为明显超出了必要限度，被告应当对防卫过当行为给原告造成的损失承担赔偿责任。参见：四川省梓潼县人民法院（2013）梓民初字第505号民事判决书。。

以上这两类案件使之前的全部刑事判例和部分民事判例所支持的“刑民防卫过当一元论”的观点受到一些挑战：第一，在防卫行为超过必要限度造成不法侵害人轻微伤的场合，虽然由于伤情过轻未达到刑事立案的标准，但根据刑法上“出罪举重以明轻”的司法适用原则，防卫人在造成不法侵害人轻伤损害后果的情形下都将不再构成防卫过当而应成立正当防卫。那么，在该情形下防卫人更是远不足以负刑事责任;但在民法上，可以说有近半数的民事判例，防卫人因造成不法侵害人轻微伤的损害后果而被法院判决承担防卫过当的侵权责任。第二，在防卫行为超过必要限度造成不法侵害人轻伤损害后果的场合，根据刑法理论界與实务界最新的共识，轻伤并不包括在“重大损害”的范围之内。因此，在刑法上，该情形并不构成防卫过当而应成立正当防卫;但在民法上，由于防卫人造成不法侵害人轻微伤的损害后果就要承担防卫过当的侵权责任，已经造成不法侵害人轻伤损害后果的防卫人显然也应承担适当的的民事责任。因此，不仅在立法规定上，在司法实践中也出现了刑、民法对防卫过当认定不相一致的情况。如果在理论上为了继续坚守“刑民防卫过当一元论”，而选择对这两类“例外的”民事判例的合理性采取怀疑的态度，恐怕不仅有违实事求是作为学术之第一要义，还有可能在无形中扼杀理论创新性、完善性发展的契机。

二、对“刑民防卫过当一元论”之优势的质疑

“刑民防卫过当一元论”主张将刑、民法上对防卫限度不相一致的立法内容作出统一的规范解释，即“防卫行为超过制止不法侵害所必要的限度，并且造成重大损害”[9];并认为坚守“刑民防卫过当一元论”的立场，在理论上可以维护法秩序的统一性，在实践中能够降低防卫人在紧急状态下进行防卫选择的复杂性，在诉讼中有助于减轻司法机关和当事人的诉讼负担[10]。对于这三点比较优势，本文略有一些不同的认识。

1.严格的违法一元论不契合我国刑法的立法模式

“刑民防卫过当一元论”的支持者之所以主张将刑、民法上的防卫限度要件进行统一的解释，更进一步说，是将刑法上“明显超过必要限度造成重大损害”的认定标准“平移”至民法中去“一统”刑、民法上的不一致，其提供的最有力的理论依据就是法秩序的统一性原理。“一个行为的合法性或者违法性，对于全体法律制度，也就是对于全部法律领域来说，是否必须统一地加以确定？或者，它们是否能够根据具体法律材料的特点，有区别地加以判断？”[1]397“违法的一元论”认为，法律规范必须在所有法域内保持逻辑的一致性和体系的协调性，否则无法明确指引国民的自由行动以及使得司法机关裁判无所适从。因此，在任何一个法域被禁止的行为，在其他法域也被禁止。反之，在任何一个法域被允许的行为，在其他法域也被允许。如此，便可以消除不同法律规范之间可能的矛盾与冲突，从而保持整体法秩序的统一性。以法秩序的统一性为思想基础、以“严格的违法一元论”为论据支撑，“刑民防卫过当一元论”推演得出了“在理论上不存在在刑法上被评价为合法的正当防卫行为，但又在民法上构成防卫过当、应当承担民事责任的情形”的结论。

在德国刑法学界居于主流地位的“严格的违法一元论”，且不说自身存在着“立论基础过于理想、绝对且形式化，几乎完全否定各法领域在性质、目的和机能等方面固有的差异”[11]等缺陷，其理论观点若是适用于我国刑法，其面临的最大问题就是不符合我国刑法独具特色的立法模式的实际。具体来说，与德、日等西方国家在划定犯罪圈的大小上所采取的“立法定性+司法定量”模式不同，我国的刑法立法深受前苏联刑法理论与实践经验的影响，一方面在入罪上吸收了以社会危害性为中心的犯罪实质概念，另一方面在出罪上又受到苏俄刑法典中关于犯罪概念的“附则”1926年苏俄刑法典第六条犯罪定义的附注写道：“对于形式上虽符合本法典分则某一条文所规定的犯罪构成要件之行为，但因其显著轻微且无损害结果，而缺乏社会危害性者，不认为是犯罪。”[12]规定的启发，创造性的规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一般认为，我国刑法总则第13条关于犯罪概念的规定后半部分“但书”的内容，是把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中[13]，从而奠定了我国刑法独具特色的“立法定性+立法定量”模式。据粗略的统计，我国刑法分则中有近2/3的条款含有定量因素[14]。因此，在当前刑法立法既定性又定量的模式之下，某一行为是否成立犯罪，不仅要在“质”上符合刑法所规定的犯罪的行为类型，还要在“量”上达到刑法所规定的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等要求;而未能达到法定罪量要求的行为，虽在刑法上不构成犯罪，但还可以适用其他法律，包括行政法、民商法等，对这些“一般的违法行为”进行处理。由此可知，在我国整体法律制度中，刑法上所规定的犯罪行为与其他法律中所规定的一般违法行为，在行为类型上（即“质”上）往往存在着重合的状态，同一行为类型依据情节（即“量”上）的不同，较轻的可以构成民事不法或者行政违法，而较重的则构成刑事犯罪[15]。这与西方国家整体的法律制度不尽相同，他们刑法中的犯罪的行为类型与其他法律中的违法的行为类型一般不具有重合性，某类行为被规定为犯罪，即使再轻微也不能被科以行政处罚，而规定科以行政处罚的行为，即使再严重也不会构成犯罪[16]。因此，在这些国家，“严格的违法一元论”有其立论的法制基础及合理性成分，但在我国刑法当前“立法定性+立法定量”的模式之下，判断某一行为的违法性或者合法性，绝不是严格一元、非此即彼的，在刑法上不构成犯罪的行为完全有可能被其他法律追究其他责任。

2.降低防卫选择的复杂性只能停留在想象

“刑民防卫过当一元论”的支持者还认为，对刑、民法上的防卫限度要件采取统一的认定标准，防卫人在紧急状态下便可以明确的知道自己应采取何种程度的防卫是合适的;而如果刑、民法对防卫限度采取不同的认定标准，防卫人可能要在紧急状态下对不同的法律效果进行利益衡量之后，再决定是选择按照民法的规定采取行动还是根据刑法的要求进行防卫，从而贻误了实行防卫的最佳时机。无论是对“刑民防卫过当一元论”可以降低防卫选择的复杂性的期待，还是对“刑民防卫过当二元论”会额外增加防卫人的思想负担的担忧，都不过是坐在图书馆里的主观想象而已。

古往今来，正当防卫行为之所以会被宽恕或者免责而现今又被正当化，无不是考虑了人类自我保存的本能的一面。个人保全的原理之于正当防卫的本质和根据，从文明的演进与理论的发展来看，其地位或高或低，其分量或重或轻，始终是作为正当防卫制度的基础而存在。关于“本能”，曾是奥地利著名的心理学家西格蒙德·弗洛伊德所创建的精神分析理论中的核心内容，“在本我的需要所引起的紧张背后存在的力，称之为本能”[17]。而所谓“本我”，或原我、伊底，又指的是人的心理最深层的潜意识（unconscious）结构部分，其中蕴贮了人性当中最接近兽性的一些原始冲动，因而，具有明显的非理性、非逻辑性、冲动性的特征。弗洛伊德的晚期学说将本能分为生的本能和死的本能，其中生的本能又包括早期学说所概况的一方面用于自我保存的生本能和另一方面用于个体发展的性本能。这些本能力量由于都是基于“本我”的需要而激发的，因而具有一定的原始性和无意识性。正当防卫即是防卫人在紧急状态下，出于自我保存的本能目的，而对不法侵害人实施的反抗或者反击，此时，防卫人通常会具有非常强大的非理性、非逻辑性、冲动性，甚至可能是无道德性和反社会性的心理能量。这一点，我们透过司法实践中的各种裁判案例，可以感受到一些。在司法实践中，防卫人经常是在被侵害现场随手拿起某把刀锤、拾起某根棍棒、操起某支铁锹就进行对抗，而压根不会考虑对方是否赤手空拳或者年事已高、身矮体弱，有的防卫人将对方的侵害工具抢夺过来以后还要进行反击，直到靠强力把不法侵害者打到无力再战或者明确举旗投降为止。此外，还有一些防卫人事后描述自己当时遭受不法侵害时的心理十分害怕或者愤怒。在现实的防卫案件当中，几乎没有遭受不法侵害的防卫人在如此紧急的状态下可以进行理性的思考和逻辑的判断。因此，認为如果在理论上对刑、民法上的防卫限度要件采取不同的认定标准，可能就会给防卫人增添更多的利益权衡的思考负担，这种无谓的担忧不过是庸人自扰。而认为只有对刑、民法上的防卫限度要件采取统一的认定标准，防卫人才能明确的知道自己应如何进行选择，这种观点也只能停留在美好的想象层面。刑法上评判防卫过当的标准一直都是唯一且确定的，即“明显超过必要限度造成重大损害”，缘何还有如此之多的防卫人明知正当防卫的界限而“选择”逾越？真实的不法侵害与正当防卫的情势复杂多变，并非在法律上采取了统一、确定的限度标准，现实的防卫人就能够在紧急状态下理性的选择防卫的程度，更不用谈事后的法律效果。

3.一元论并不会减轻当事人的诉讼负担，二元论也不会增加司法机关的诉讼负担

“刑民防卫过当一元论”者指出，对刑、民法上的防卫限度要件采取统一的认定标准，在先的刑事裁判就会对之后的民事裁判产生一定的拘束力，法院不必再花费时间和精力去查明案件的事实和真相，这给司法机关带来了便利和高效。此外，还可以杜绝当事人就刑事裁判已认定为正当防卫的案件再次提起损害赔偿的可能，从而减轻了司法机关和当事人的诉讼负担。但是，在司法实践中，真实的情况是，即便已经有司法机关认定被告属于正当防卫，当事人还是执意一而再、甚至再而三地向法院提起民事侵权诉讼以请求损害赔偿。以“杨嘎八、王加爱等与李戛福等生命权、健康权、身体权纠纷一案”为例，原告杨嘎八和王加爱系杨某某的父母，其子杨某某在一次械斗中死亡。尽管元江县人民检察院以李戛福等的行为属于正当防卫，不构成犯罪，不负刑事责任为由向元江县公安局出具了不予批准逮捕的决定书，元江县公安局也据此作出了终止侦查的决定书，并撤销了此案，但是在该案中不幸死亡的杨某某，其父母杨嘎八、王加爱还是将参与械斗的另一方李戛福等人，一而再、再而三的诉至了法院，请求法庭判令对方赔偿其子杨某某因故死亡造成的经济损失。法庭中，被告李戛福等的行为是否属于防卫过当成为争议的焦点，一审、二审法院均认为，因二原告并未提供能够推翻检察机关及公安机关认定结论的证据材料。因此，不能证明李戛福等人的行为是防卫过当，而正当防卫依法不承担民事责任，故对原告主张的经济损失，不予支持参见：云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2018）云0428民初19号民事判决书和云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民终651号民事判决书。。无独有偶，在“方学东与兰坪鑫光大舞台音乐吧、熊军辉生命权、健康权、身体权纠纷一案”中，尽管兰坪县检察院已经以被告熊军辉构成特殊防卫为由对其不予批准逮捕，原告方学东仍将被告熊军辉诉至了法院，请求法院判令赔偿损失。法院根据兰坪县人民检察院的不予逮捕决定书的内容直接认为被告熊军辉是因正当防卫致原告八级伤残，不属于防卫过当，不承担民事责任参见：云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2017）云3325民初621号民事判决书。。由此可见，即便在司法实践中法院对刑、民法上的防卫过当统一了认定标准，也并不会当然的杜绝当事人就已被判定为正当防卫的案件再次提起民事诉讼的可能。因此，坚持“一元论”不会实质的减轻当事人的诉讼负担。至于司法机关，诚然，刑、民法上对防卫限度要件采取统一的认定标准，的确可以减轻司法机关在审理查明案件事实上的负担，但“二元论”也并不会给司法机关额外的增添负担，法院只需要判定为之前的刑事裁判所查明的案件事实是否符合民法上防卫过当的认定标准即可。

三、纠偏后刑民防卫过当的二元协调

众所周知，2017年发生在山东聊城的“于欢故意伤害案”引发了刑法学界对正当防卫制度的全面反思。其中，对正当防卫限度要件的规范理解与实务认定是本次研究热潮的重要关注之一。刑法学界此次对“明显超过必要限度造成重大损害”的司法纠偏是我们再次讨论应如何解释刑、民法上对防卫过当不相一致的立法规定所不能忽视的背景与前提。相较于“刑民防卫过当一元论”，“刑民防卫过当二元论”更能在刑法对防卫限度的司法纠偏之后协调好不同防卫情形下的法律效果。

1.刑法上对防卫限度的纠偏以及将留下的实际问题

此次在刑法上，学者们对防卫过当的司法纠偏，除了本文在上述谈到的全面综合分析的立场以及对“明显超过必要限度”和“重大损害结果”的规范理解，还涉及到对防卫行为明显超过必要限度与防卫造成重大损害结果二者之间关系的重新审视。在司法实践中，法院对防卫限度的判断，不仅存在“一旦出现重伤或者死亡的结果，基本就认定为防卫过当”的“唯结果论”倾向，还存在“采用以‘明显超过必要限度为基准的一元构成条件”即司法机关在判断防卫限度时将“防卫行为明显超过必要限度”作为核心要件，而未将“造成重大损害”考虑在内，却将“损害结果”作为评价指标。[18]的代表性做法，因此，在理论上，越来越多的刑法学者主张，要将防卫限度要件分解为防卫行为限度和防卫结果限度两个彼此独立存在的要件，防卫过当是防卫行为过当与防卫结果过当的结合，肯定防卫过当要对防卫行为是否“明显超过必要限度”与防卫结果是否为“重大损害结果”依次分别进行判断[19]。如此一来，在刑法上，以下三种情形或将不再构成防卫过当而应成立正当防卫：第一，防卫行为明显超过必要限度，但仅造成轻伤的损害后果。例如，遭殴打后持空啤酒瓶砸不法侵害人的头部致其轻伤。第二，防卫行为没有明显超过必要限度，但又造成重伤以上的损害后果。例如，赤手空拳反抗不法侵害人的持械殴打并致其重伤，或者被不法侵害人持刀捅伤后用擀面杖反击并致其死亡。第三，防卫行为没有明显超过但一般超过必要限度，造成轻伤的损害后果。例如，被对方三人分别持啤酒瓶、伸缩棍、消防斧等围殴后拿出水果刀捅刺其中一个不法侵害人致其轻伤。对于此三种情形，虽然在刑法上已不再完全符合“明显超过必要限度造成重大损害”的认定标准，但在民法上，还能认定为“超过正当防卫的必要限度，造成不应有的损害”吗？如果按照“刑民防卫过当一元论”的观点，以上三种情形，由于在刑法上属于正当防卫，不负刑事责任。因此，在民法上均亦无需承担任何的民事责任。然而，这样的处理将直接使司法实践中刑、民事的判决结果显失公平性和均衡性。因为在单独的民事诉讼中，即案件不曾进入刑事司法程序，被告防卫造成不法侵害人轻微伤或者轻伤的损害后果就要被法院认定为防卫过当，应承担适当的民事责任，而以上三种情形，防卫行为所超过的必要限度更甚、防卫结果所造成的损害更大，防卫人反而不用承担任何的民事责任，二者相比简直是天壤之别。因此，当我们再次讨论对刑、民法上不相一致的防卫限度要件是应作统一解释还是二元区分时，必须要从刑民一体化的视角，对纠偏后所遗留下的现实问题进行协调的解决。

2.“刑民防卫过当二元论”的协调之道与理论依据

“刑民防卫过当二元论”的主张多为民法学者所提出，其主要观点为：民、刑法上对防卫过当的认定标准存在重大区别，民法上“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害”的规范要求远比刑法上“明显超过必要限度造成重大损害”的门槛低得多。因此，在刑法上构成防卫过当的必然在民法上也属于防卫过当，但在防卫行为超过必要限度造成不应有的损害， 且并未明显超过必要限度造成重大损害的情形下，防卫人虽在刑法上不属于防卫过当而应成立正当防卫，不负刑事责任，但在民法上却已构成防卫过当，应承担适当的民事侵权责任[20]。

此前，“刑民防卫过当二元论”至多在理论上提出这种假设，即存在“防卫行为超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度造成重大损害”的可能，而今，刑法上对防卫过当进行司法纠偏后遗留下了一些現实问题，“刑民防卫过当二元论”可以在实践中获取更多的用武之地，即将“防卫行为明显超过必要限度、但仅造成轻伤的损害后果”，“防卫行为没有明显超过必要限度、但又造成重伤以上的损害后果”以及“防卫行为没有明显超过但一般超过必要限度、造成轻伤的损害后果”这三种在刑法上不再构成防卫过当的情形，在民法上认定为防卫过当，由防卫人对所造成的“不应有的损害”承担适当的损害赔偿责任。这样的二元处理方式既可以保持防卫过当在民事诉讼中认定标准的协调一致性，从长远看，或许还有利于消解一部分法院在认定成立正当防卫、判决被告人无罪方面的无形压力和阻力，以减轻刑事正当防卫制度的过度负荷。

采用“刑民防卫过当二元论”的观点，将在刑法上成立正当防卫的情形在民法上认定为防卫过当，这样的现实选择并非无源之水、无本之木。“刑民防卫过当二元论”的支持者有的从单一刑法的角度，根据我国刑法既定性又定量的立法模式进行反向推理，防卫过当在刑法中属于犯罪。其中，防卫限度要件即可视为此类犯罪的定量因素，只有达到了“明显超过必要限度造成重大损害”这一“量”的要求，才构成刑法上的防卫过当，而我们知道，犯罪又是由一般的违法行为不断量变产生质变而来的，因此，在构成犯罪的防卫过当之前必然还存在一个一般违法然而无罪的防卫过当[21];有的从刑民关系的角度，认为民法与刑法调整社会关系的方法不同，1997年刑法修订将防卫限度明显放宽，有利于震慑公民不实施严重的不法侵害行为，有利于鼓励公民积极地同犯罪行为作斗争，有利于维护社会秩序，而民法侧重于当事人双方利益的平衡，因此，民法上防卫过当的认定标准相比刑法而言更为宽松[22]。

尽管民法中的正当防卫制度由刑法而来，并且在理论与实践上共享了一些成果和经验，比如，民法理论在界定正当防卫的概念、确定正当防卫的构成要件上充斥着刑法理论的研究成果，民事实践在认定防卫主观、防卫限度上借鉴、援用了刑事司法实践的裁判经验或者结果，但是，与刑法上正当防卫制度所彰显的“权利保护—秩序维护”的公法价值相区别，民法中的正当防卫制度有其特殊的私法价值与功能。“自乌尔比安对法律进行公私法划分之后，相似制度就在各自场域中开始发挥不同的价值与功效，正当防卫制度即是如此。刑法体系中的正当防卫制度更多的体现的是对社会治安治理的整体性调解上，而民法体系中的正当防卫制度区别于刑法，具有维护私权平等、保障与制约权利的两重功效与价值，是故在解释、识别和使用民法上的正当防卫制度时，不必过度依赖刑事公法的解释路径。”[23]具体到防卫限度要件，相较于刑法，“民法上对损害结果的重视程度要远远强于对当事人主观意图以及行为‘危害性‘可受非难性的关注，民法更强调责任的补偿性即损害的填补”[24]，因此，对于在刑法上虽未达到“明显超过必要限度造成重大损害”的标准，但已经造成不法侵害人轻伤以上损害后果的防卫情形，在民法上还是可以认定为防卫过当的，这是由私法价值与功能的特殊性所决定的。

3.对批判“刑民防卫过当二元论”的一些必要回应

（1）在司法实践中，法院认定防卫过当，是否的确存在刑、民同案异判的情形？

在現有的司法判例中，的确除了“俞江辉被控故意伤害案”（二审法院改判被告人俞江辉在两次遭受杨某、罗某等人的殴打后被迫还手持刀致杨某死亡、致罗某轻伤的行为成立正当防卫，不负刑事责任，但维持了一审判决中的刑事附带民事部分，即由俞江辉赔偿杨某经济损失2 000元参见：云南省昆明市中级人民法院（1997）昆刑终字第230号刑事附带民事判决书。）外，几乎没有法院针对同一案件既在刑法上认定被告人成立正当防卫又在民法上认定属于防卫过当的判例存在。相反，案件如果已被刑事司法机关（包括公安机关、检察院和法院）认定为正当防卫（包括特殊防卫），民事审判法院则会径直根据此前的刑事裁判作出相一致的判决。这个现状“刑民防卫过当二元论”也注意到了。需要明确的是，“二元论”主张的提出，并不是从具体判例到抽象概念的归纳总结，而是筹谋着去解决这样一个现实的问题：在民事司法实践中，法院一方面过度依赖刑事裁判的结论，认为只要被之前的刑事裁判认定为是正当防卫，无论造成何种损害结果，都不再承担任何的民事责任，但另一方面，在单独提起的民事诉讼中，又将造成轻微伤、轻伤损害结果的防卫情形认定为是防卫过当，判决防卫人应承担适当的民事责任，从而导致案件裁判显失公平性与均衡性。加之，刑法同时在理论与实践层面对防卫过当的标准进行了纠偏认定，以一定程度上扩大刑法上正当防卫的成立空间，如果按照“刑民防卫过当一元论”的观点，则可能会进一步加剧不同防卫情形下刑、民法律后果的不协调。民事判决结论内部不均衡、刑民法律后果外部不协调，“刑民防卫过当二元论”应运而生。

（2）“刑民防卫过当二元论”是否会破坏整体法秩序的统一性，给防卫人造成行为选择困难

“刑民防卫过当二元论”受到的最大抨击就是将在刑法上评价为合法的正当防卫行为在民法上又认定为侵权的防卫过当行为，彼此相互矛盾冲突，在理论上违反了法秩序的统一性，在实践中将导致防卫人无所适从。对此，本文认为，关于违法性的判断问题，德日理论中大概有三种学说主张，“严格的违法一元论”认为，在整体法律制度中，对某一行为的违法性或者合法性判断，是单一的、且绝对的，即要么违法要么合法，这种非此即彼的思维方式孕育了“刑民防卫过当一元论”。然而，前文已指出，当前我国刑法既定性又定量的立法模式难以与此相融合，故而不以为然。“缓和的违法一元论”既承认在整体法律制度中违法性的判断应是统一的，又认为在不同法域之间违法性的判断具有相对性，灵活变通后的“缓和的违法一元论”不仅在日本、在我国也为多数学者所支持;“违法的相对论”则进一步主张在不同法域之间应分别进行违法性的判断，在法律融合的背景下，数个不同法域很可能对同一行为做出调整与规制，因此，在一定条件下应当允许违法性的判断“和而不同”，法秩序的统一不是违法概念的形式统一，而是各法域目的的统一，因而，违法判断的相对性也并不排斥法秩序的统一性[25]，开始被越来越多的学者所提倡。无论是相对保守的“缓和的违法一元论”还是相对激进的“违法相对论”，都不必然违背法秩序的统一性，且都接受不同法域之间由于各自的规范保护目的不同所导致的对违法性判断的不相一致，因而并不反对将在刑法上应认定为正当防卫（合法行为）的行为在民法上又认定为防卫过当（违法行为），可以成为“刑民防卫过当二元论”的理论支撑。

四、结语

刑法学界对正当防卫制度开展的全面纠偏是“刑民防卫过当二元论”再次提出的有利背景。为了适度扩大司法实践中正当防卫的成立空间，刑法理论界对“明显超过必要限度”“造成重大损害”的规范内涵以及二者之间的关系重新进行了解释与定位。选择“刑民防卫过当二元论”的立场，将“防卫行为明显超过必要限度、但仅造成轻伤的损害后果”“防卫行为没有明显超过必要限度、但又造成重伤以上的损害后果”“防卫行为没有明显超过但一般超过必要限度、造成轻伤的损害后果”等三种在刑法上将不再构成防卫过当而应成立正当防卫的防卫情形，在民法上仍认定为防卫过当，由防卫人对“不应有的损害”承担适当的赔偿责任，在理论上并不必然违反法秩序的统一性原理，在实践中还能维护民事判决内部的均衡性，承接刑事正当防卫制度的过度负荷。

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（责任编辑：蒲应秋）