项目融资对国际工程项目的影响及规范应对

宋玉祥

近年来，在国际工程项目的投融资实践中，融资模式发生了很大变化，最具代表性的是能源电力、矿产资源和基础设施领域的融资模式，其主要融资来源已由政府财政拨款转变为私人投融资。而在私人投融资领域，主流融资模式也已由公司融资转变为项目融资。项目融资成为主流融资模式，给国际工程项目的信用结构和合作条件带来了很大影响。本文对此进行深度剖析并提出规范的应对措施，供我国承包商参考借鉴。

项目融资的特点和要求

项目融资是与公司融资相对应的一种融资模式。具体而言，它是一种以项目公司为融资主体，以项目资产和未来收益为信用基础和还款保障，由项目各参与方共同分担和缓释风险，无追索或仅具有有限追索的融资模式。与传统的公司融资模式相比，项目融资模式有以下几个典型特点。

（1）其借款和还款的主体为项目公司，最根本的还款保障为项目本身的经济效益，而不是作为股东方的母公司。

（2）其还款来源为项目本身的未来收益，基本还款保障为项目公司本身的财产，包括土地、厂房、设备等不动产，物资材料等动产，以及知识产权等无形财产等。

（3）融资方对于项目公司的股东无追索权，或仅具有有限的追索权。例如，在股东方为项目公司的融资行为提供了一定的信用支持（如完工担保、建设成本超支担保等）时，在这些信用支持的范围内，融资方将在项目公司不能按时还款的情况下对其股东方具有追索权。

（4）在项目融资模式下，根据融资方的要求，项目建设风险要在项目各参与方，包括项目公司、投资方、东道国政府、融资方、土地权利人、产品/服务承购人（Off-taker）、承包商、燃料供应商、运维商和保险公司等之间进行合理的分配和缓释。

总而言之，在项目融资模式下，项目的信用结构和风险分配与缓释设计归根结底要实现项目的可融资性（Bankability）目标，而正是这种可融资性要求带来的信用结构和风险分配与缓释的要求，对项目的承包建设条件造成了很大的影响。

项目融资对国际工程项目的影响

根据笔者多年来在国外能源电力、矿产资源和基础设施领域项目提供法律服务的经验来看，项目融资模式至少在以下六个方面给国际工程项目的承包建设条件带来了实质性的影响。

助推国际工程项目主流承包模式的转变

近年来，国际工程的主流承包模式已经由施工总承包或平行承发包（Design-BiddingBuild，DBB）模式转变为EPC/交钥匙总承包，进入全民EPC的时代。在这个主流承包模式转换过程中，融资方特别是国际融资银行无疑起到了推波助澜的作用，因为EPC总承包模式基于以下特点，得到了融资方的青睐。

（1）EPC总承包模式将施工总承包模式下由业主方承担的不利建设条件风险，尤其是不利地质条件风险转移给了承包商。

（2）EPC总承包模式将施工总承包模式下由业主方承担的人工、设备和材料价格上涨的风险转移给了承包商。

（3）EPC总承包模式将施工总承包模式下由业主方承担的勘察设计、设备材料采购、施工安装调试的管理协调及接口风险转移给了承包商。

通过上述风险转移，业主在EPC总承包模式下将比在施工总承包模式下承担更少的责任和风险，项目的投资成本也更具有可预见性、更容易得到控制，最大限度地保障了业主的利益。而对于融資方来说，保障了业主的利益，也就保障了融资的安全和融资方的利益。因此，在实践中，融资方通常都会有倾向性地要求业主就项目的发包建设采用EPC/交钥匙总承包模式。

影响业主对承包商的选择

在国际工程实践中，承包商是否具有足够的资信，对于承包商获取工程项目来说十分重要，这些资信包括承包商的相应资质、技术能力、财务能力和类似项目业绩等。这些资信，一方面，影响到工程能否按时、保质地完工和投产；另一方面，如果工程延期或发生质量问题，也需要承包商有足够的承担责任的财务能力。可见，承包商具有与项目相匹配的足够资信是业主实现投资收益的重要保障，在项目融资模式下也是融资方贷款本息得到偿还的重要保障。

因此，在项目融资模式下，业主在向融资方申请贷款融资时，融资方将十分重视业主选用的承包商的资信情况，并把选用资信与项目相匹配的承包商作为同意提供融资的前提条件。如果融资方认为业主选择的承包商在资信方面与项目的规模或技术难度不匹配，融资方通常会要求业主更换资信不足的承包商，否则将拒绝就该项目向业主提供融资。换言之，在项目融资模式下，我国承包商过于依赖传统的公共关系来获取国际工程项目的做法，在一定程度上失灵了，没有足够的资信作为“金刚钻”，也就揽不了大型工程项目这种“瓷器活”。

影响承包商法定担保权的保留

在一般法律实践中，承包商在国际工程项目上作为设备材料的供货商和工程的建造商，对其所提供的设备材料和所建造的工程享有留置权（中国法律下承包商对所建工程享有的相应权利称为“优先受偿权”），即如果业主未按时、足额支付到期货款或工程款，承包商有权行使留置权，将占有的设备材料或工程拍卖，就业主未支付的货款或工程款优先受偿，这种留置权或优先受偿权是法定的，是法律对承包商回收货款和工程款提供的保障。

但是，在项目融资模式下，融资方通常都会要求，业主也会在承包合同中要求承包商放弃这种法定的留置权或优先受偿权，因为这种担保权是法定的，在担保效力上优先于抵押权和质押权等普通担保权利。如果承包商不放弃这种留置权或优先受偿权，则一旦业主拖延或拒绝支付到期工程款或货款，承包商有权就其占有的工程或设备材料优先于融资方受偿，这将严重损害融资方对项目资产和收益权享有的抵押权和质押权等担保权利，进而影响融资方贷款本息回收的安全性。因此，融资方不接受承包商对其占有的设备材料或工程保留该种留置权或优先受偿权。

影响承包商保函的开具条件和保函风险

在国际工程实践中，承包商通常向业主开具多种保函（也有国家或地区适用备用信用证或保险保证的形式），如预付款保函、履约保函和质保保函等，这些保函的受益人为业主，且业主在传统上是无权将这些保函的受益权转让给第三方的。一方面，承包商不接受保函受益权转让；另一方面，保函的开具银行也不接受保函受益权转让，以防保函被第三方恶意索扣。

但是，在项目融资模式下，融资方要求业主在项目上拥有的所有资产和享有的所有权益都以抵押、质押的形式为融资方设置担保权。因此，融资方也要求业主将其持有的承包商保函可转让给融资方，这就对承包商的保函提出了可转让的新条件。同时，一旦承包商提供的保函可由业主转让给其融资方，也就加大了承包商的保函被索扣的风险。

业主提出额外的母公司担保要求

我国“走出去”大型承包商在组织结构方面大多实行集团制，特别是央企承包集团。一方面，可以打造专业的工程平台；另一方面，也可以隔离母公司的风险。但是，在项目融资模式下，融资方为了加强项目的信用结构和担保强度，一旦发现承包商隶属于某集团，往往通过业主要求承包商提供由其集团公司出具的母公司担保，如完工担保或财务担保等。但是，承包商的集团公司一旦出具了母公司担保，就将集团公司直接暴露于国际项目的风险之中，违背了设立平台公司以隔离母公司风险的初衷。

直接协议与融资方对承包交易的介入机制

在传统的国际工程实践中，承包商在总包层面仅与业主签订承包合同、产生合同关系，而跟业主的融资方没有合同关系。但在项目融资模式下，业主融资方往往通过业主要求承包商与融资方签订直接协议，而一旦签署了直接协议，承包商就与业主的融资方产生了直接的合同关系，对融资方承担义务和责任。

直接协议的初衷和最核心的安排是为业主的融资方设置对于承包交易的介入权（Step-in Rights），即在因业主原因导致承包商有权终止合同或者停工的情况下，业主的融资方有权介入或接管项目，代替业主履行业主在承包合同下的义务，但承包商不能行使承包合同下的停工权或终止权。如果业主的融资方最终决定放弃而不是接管项目，直接协议的机制安排将给承包商带来额外的风险和损失。

我国承包商对项目融资影响的规范应对

综上分析，项目融资的融资模式推动了国际工程市场承包模式的转换，使承包合作条件对于承包商来说更严格，给承包商乃至其母公司带来了更大的风险和负担。在以项目融资为主流融资模式的新国际工程市场形势下，我国承包商应客观面对并采取有效措施来应对项目融资给对外承包工程带来的新风险和新挑战。

客观面对项目融资模式

无论是否愿意面对，国际工程项目的主流融资模式发生转换，项目融资成为主流融资模式并导致承包合作条件发生了诸多对承包商很不利的变化，这已成为客观事实。我国承包商首先应勇于客观面对并接受这一事实，而不是抵制或回避这一事实。如果抵制或回避这一事实，将妨碍获取国际工程项目，或导致承包商主动退出对外承包工程行业，都不利于我国承包商的生存和发展。

与时俱进地理解和商谈国际工程项目

在传统的国际工程项目实践中，国际工程项目的承包交易和投融资交易是相对独立的，承包商承包国际工程项目无须深入考虑项目的投资和融资机制。但在目前的国际工程实践中，国际工程项目的承包交易和投融资交易已经密切相关，不能割裂。

因此，我国承包商，尤其是商务和法律人员，应与时俱进，不断学习项目融资知识，改善知识结构，并以项目融资的视角去理解和商谈承包交易和承包合同条件，而不能机械地沿用东道国政府财政拨款时代的承包合同条件。以传统的承包合同条件去理解和商谈现在的以项目融资为融资模式的国际工程项目，谈判会走入死胡同，是行不通的。

总而言之，对于业主来说，在项目融资模式下，一切影响项目的可融资性的条件都是业主的谈判底线，都是不可谈的（Non-negotiable）。例如，上文所述的承包商放棄留置权条款、承包商同意其提交的保函可由业主转让给其融资方的条款，都是业主的谈判底线。如果承包商抱着固有传统思维而不同意业主的此项要求，就会影响业主的融资，承包商将不得不面对因自己思维固化而造成项目流失的后果。

详细考虑报价方案

对于项目融资给承包条件带来的不利变化，我国承包商在客观面对的同时，也应在成本核算和商务报价、工期编排、实施方案策划和合同谈判时适当考虑相应的风险防控措施，以预防和控制项目融资带来的额外风险。例如，对于承包模式由施工总承包转换为EPC/交钥匙固定总价总承包，我国承包商应充分研究业主招标文件中的初步勘测结果，识别不利建设条件，特别是不利地质条件风险，判断人工、设备、材料价格上涨的趋势，高度重视和策划勘测设计、设备材料采购和施工安装调试各工作部分的衔接和组织协调，并在报价中考虑更大比例的不可预见费或风险费。

另外，对于融资方通过业主向承包商提出的提供母公司担保的要求，我国承包商应审视自身的资信，特别是资产规模和财务能力。如果我国承包商自身的资信足够，抗风险能力与项目规模相匹配，则完全有理由拒绝业主及其融资方提出的母公司担保要求，以隔离集团公司作为母公司的风险。