鲍毓明案背后：休眠的“二十一条”

古欣

图/视觉中国

距李星星第一次报案已经过去了700多天。距《南风窗》和《财新》两篇报道先后掀起舆情哗然，也已有一个多月，鲍毓明方和李星星方在法律、道德、舆论的战场上仍然在缠斗。

女孩的年龄，第一次报案的时间，两人最初是以收养的名义还是其他的目的走到一起，一起生活的时间等，双方对这些关键信息点的说法仍然各执一词。

在这次事件中，真正戳中公众痛点的，是二人关系中巨大的不平等，以及随之而来的社会地位、可支配资源以及智识水平的悬殊差异。

十年前，连锁教育机构山木培训的创始人宋山木被爆出性侵集团内多位年轻的女员工，从那时开始，公众开始认识到隐蔽在权力下的侵犯与剥削。十年后，鲍案提供了一个更加极端、双方实力更加悬殊的样本。

近些年，随着大量职场、高校性侵与性骚扰事件的曝光，公众认识到，类似的事件已经不只关乎暴力，而且关涉熟人语境下的权力与控制关系。尽管类似案件总会引发舆论关注，但司法实践中，这些案件常常处于道德与法律的中间地带，证据不够不能立案，或者情节显著轻微不予起诉，是此类案件常常遇到的难题。

“洗脑”与立案难

目前，鲍毓明案还处于公安机关侦查阶段，对于该案是否能最终进入司法程序，李星星的代理律师、常年从事未成年女性性侵维权的郭建梅感到担忧。

曾经援助过李星星的律师李莹，曾代理过满洲里人大代表性侵幼女案，她告诉《中国新闻周刊》，刑事诉讼证据标准很高，要求“事实清楚，证据确凿”，要形成完整、闭合的证据链条，仅仅只有孤证或者被害人一方的陈述，或者证据的指向不一致，有相反的证据，公安机关都大概不会立案。

而鲍毓明案就存在有相反证据的可能。鲍毓明曾经向媒体泄露一份他与李星星的聊天记录，该记录里，李星星对鲍毓明说了一些示爱的话。

能否立案，取决于公安机关如何理解性侵案件中最核心的要素“自愿”。对于鲍毓明案，有人认为，即便这些记录没有伪造，表面上来看李星星是自愿的，但实际上仍应认定为“不自愿”，因为李星星在长期与鲍毓明相处的过程中，可能已经被其“洗脑”了。

中国政法大学刑法副教授曾文科曾经撰文探讨，“洗脑”是否能构成强奸罪的手段行为。他指出，强奸罪保护的是妇女性的自主决定权或者说性自由，在妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的情况下与之发生性行为的，都属于强奸。郭建梅也认为，要考虑到被害未成年人案发时，是否有能力正确认知自己言行的法律意义和后果，又是否有能力在完全不受外在因素影响下具有选择表达不同意的意思自由。

具体到鲍案，这需要司法机关全面结合案发时李星星的年龄、认知水平和身体状况、成长的经历，犯罪嫌疑人鲍毓明的身体状况、身份背景、与被害人李星星所处的角色地位、相处模式等等各种因素去判断。

但一个显著的现实是，郭建梅从前代理过的案件中，依靠权力控制、心理控制，以及精神强制或曰“洗脑”这样的手段行为进行“强奸”，往往在还没进入司法程序时，就倒在立案的第一环。

郭建梅曾经代理过黄波案件。黄是一家大学生培训机构的导师，好几位参加课程的女孩，稀里糊涂地跟他发生性关系后，后来都要告他，理由就是被黄“洗脑”。

据《南方都市报》前记者李思磐的报道，黄波的洗脑方式是，以成功与未来作为诱惑和考验，以谈人生的名义将学生约到房间，掐着秒表，测试学生当着他的面，能不能在90秒超越自己，克服心理障碍，脱掉衣服。衣服脱掉后，下一步就面临着跟他发生性关系。

郭建梅作为黄波案受害者的代理人做了巨大努力，但警方最终还是决定不立案，理由是缺乏证据。李思磐回忆，黄波案中有受害者是未成年的大专生。当时《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十一条（下简称“二十一条”）尚未出台，能够援用的法条仅仅是“暴力”“胁迫”之外“其他手段”这一兜底条款。而警察却对报案的学生说，“你们自己有错，这个情况不是强奸。”

近些年郭建梅代理过的涉及“洗脑”与诱惑的性侵案件里，胜诉的只有2010年的宋山木一案。宋山木案是权力关系下性侵的里程碑式的案例，郭建梅、李莹都曾参与其中。她们在向《中国新闻周刊》复盘宋山木案件时都表示，宋案成功的一个重要原因，是除了被害人的自述，法院还认定了其他证据。

在宋案中，法官认定了如下事实：被害人被宋山木带到山上一所地处偏僻的公寓，处于孤立无援的环境;被害人与宋山木之间没有情感关系;被害人事后的行为显示出厌恶之情，遭到强奸后，把当天的所有衣服丢弃到垃圾桶里，被害人在遭遇强奸的当晚，向同寝室的人和男朋友哭诉。这些证据互相印证，构成了完整的证据链，证明强奸是违背被害人意愿的。

多年的办案经历让郭建梅有一个体会，很多基层办案人员在意识理念上，在对相关法条的理解适用上，是趋向保守的。很多時候，基本上只是认直接的肢体暴力手段，而对类似发生在熟人之间的，行为人不是通过直接肢体暴力，而是更多利用其与被害人之间的上下级从属关系（不平等权利关系）或特殊的职权便利，通过权力控制、精神强制和心理控制等手段实施的性侵行为缺乏正确的认识。

律师李莹认为，十几岁的孩子经历熟人性侵的案件，样态往往十分复杂，她们常常来自于贫困家庭，处于权力控制或孤立无援的情况下，很难真实地表达自己的意愿。她举例自己曾经主办的满洲里一位人大代表性侵幼女案。该案的基本事实是高年级女生强迫低年级女生卖淫，收取嫖资。嫖资的一小部分被当作零花钱和生活费给了被强迫卖淫的低龄女生。在这个案件中，大部分已满14岁的未成年人因为接受了这一小笔钱，有的甚至是因为被侵害后与大家一起吃了宵夜，就被认定为是性交易而非强奸。最后还是因为被性侵的幼女中有个人未满14周岁，才对侵犯该女的行为认定为强奸。

由于未成年人缺乏证据意识和自我保护意识，性侵案件又多在隐秘环境下发生，证据链达不到公安机关的立案标准，最后不予立案，是郭建梅、李莹在代理类似案件中遇到相同的困境。

鲍案引发舆情之后，北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华再次撰文倡导他一直以来的观点，即在未成年人受到性侵的问题上，要确立“报案即立案”制度。

“父女”与现行法

2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下文称《意见》），其中第二十一条规定，“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

《意见》第九条明确了负有特殊职责人员的范围，即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

2014年，时任最高法院刑一庭法官周峰、薛淑兰、赵俊甫、肖凤共同撰文《<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>的理解与适用》（下文称“理解与适用”）。文中解释“二十一条”的制定是为了针对一种事实情况，即实践中，已满十四周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。“有时行为人对此类被害人实施程度相对于成年被害人而言可能仅是轻微的胁迫，即可使未成年被害人不敢反抗、不能反抗，进而达到奸淫目的。”

为了解决此种情况，“二十一条”规定了在认定已满14周岁的未成年与对其有特殊职责的人之间的强奸时，适用特殊的证据标准。“对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱，及与特殊职责人员之间存在特殊关系，易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。”

“理解与适用”进一步指出：具体而言，所谓“利用优势地位”进行奸淫是指，行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫，比如，养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫，或者对处于身患严重疾病、流落街头需要接受救助等境地的未成年被害人进行奸淫。

这意味着中国在司法实践中已经认识到，特殊职责地位在针对未成年人实施的性犯罪中的作用，但该文同时指出，“职责地位这一事实状态本身并不足以将性行为转化为犯罪，职责地位的存在与否影响的只是‘自愿认定。”也就是说，如果犯罪嫌疑人能够提供证明被害人是与其自愿发生性行为的相关证据，仍然需要综合考虑来判断强奸是否成立。

郭建梅告诉《中国新闻周刊》，在刑法对强奸罪的规定以及“二十一条”的法律框架下，李星星案件有三个核心的法律争议点，一是李星星的年龄，二是鲍毓明对李星星是否具有特殊职责，三就是同意与自愿的问题。

此案中，李星星与鲍毓明发生性关系已经年满十四岁，郭建梅主张按照“二十一条”的规定，只要两人形成了事实上的监护关系，就有可能对鲍毓明追责，无论鲍毓明是否具有收养李星星的法律资格。

在郭建梅看来，双方最初的接触到底是以收养的名义，还是鲍某主张的谈恋爱，这是鲍毓明案件定性的一个关键。郭建梅提到了如下事实：鲍承认自己与李星星在北京、天津、烟台、南京等地一起长期生活过;鲍毓明曾给李星星写过一封保证书“给我现在的女儿，和未来的妻子”;他和李星星的网络聊天记录里，星星也一直叫他爸爸。这些都是鲍毓明自己向媒体提供的“证据”。

休眠的二十一条

司法实践中，佟丽华很少见到有司法机关根据上述“二十一条”办理案件，他感觉这个条款“似乎休眠了一样”。

《中国新闻周刊》检索裁判文书网，发现《意见》颁布以后的过去七年之间，仅有三例案件法官明确适用了第二十一条规定，这三例案件都是2019年判决的，其中两例发生在继父与继女之间，一例发生在中学体育老师与学生之间。

佟丽华和他的团队曾就2009至2014年间媒体报道的1065个未成年人遭受性侵害的案件进行统计分析，除去被害人和侵害人关系未知的16个案件外，有739个案件是由熟人实施，占全部案件的69.39%。

在熟人作案的739个案件中，监护人（父母、养父母、继父母）实施的共66件，其他家庭成员或亲属实施的32件。学校工作人员（包含学校的校长、教师以及与学校有劳动关系的其他员工）实施的性侵害案件共140件。

现在的“二十一条”，最初的雏形，是佟丽华在最高人民法院刑一庭就《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》征求专家意见的会议上提出的。当时他建议，只要对未成年人负有监护、教育、培训、救助、看护、医疗等特殊职责的人员或国家工作人员，利用身份或职务便利，与已满14周岁不满18周岁之间未成年女性发生性关系的，就以强奸论。

他的建议被吸纳，但《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》正式发布时，对内容有所调整，增加了“利用优势地位或被害人孤立无援的境地，”“迫使未成年被害人就范”的表述。

佟丽华接受《中国新闻周刊》采访时称，司法机关是为了排除确实基于“谈恋爱”的情形。

从“二十一条”的出台过程里，也可以看到在打击未成年性侵犯罪方面，一直存在两种法益，即保护未成年人与尊重个体自由决定的冲突权衡。

中国政法大学刑法教授罗翔表示，支持在被害人与侵害人之间有特殊关系时，将性同意年龄提高到18岁。理由是这时法律实行的是一种家长主义，通过限制未成年人性自由和处分权来保护她们的性利益。如果没有限制，一定会导致强者滥用对弱者的优势地位，造成强者对弱者的性利益剥削。

李思磐发现，这一类事件有一个共性，受害者和加害者往往是一对多的关系，而加害者被捅出的契机，也是其中一个受害者突然发现自己只是众多对象中的一个，而并不是专一的“爱”的对象，曾经用来自我说服的理由轰然倒塌。黄波案的爆发，就是从黄波最信任的女助手收到了一封别的女生写给黄波的控诉信开始。

罗翔提出，在条件成熟时，应该在刑法规定中增加滥用信任地位剥削性利益罪名。郭建梅也希望通过立法层面完善，防止权力关系下的性侵行为。根据北京青少年法律援助与研究中心律师牛帅帅的研究，在澳大利亚部分州及英格兰和威尔士，如果一个人利用相对未成年人的权威或信赖地位，使后者与之发生性关系（不限于性交），那么法律有理由不认可未成年人做出的“性承诺”的有效性。

但法律界也存在另一种观点。罗翔的同事曾文科就认为，如果单设一个罪名，会出现检察院只要证明行为人具有优势地位，与受害人发生性关系就是犯罪，这种情况就没有给被告人留下任何一点余地，否定了“意愿”作为强奸罪的本质构成要件。

从立法技术的角度，曾文科认为，比起单设一个不允许被告反驳的新的强奸罪名，通过司法解释，或者在现有的立法条文中，增加一条关于举证责任分配的条款更为理想。他举例，譬如可以做类似规定，“如果利用优势地位，诸如亲属或者师生，上下级之间发生性关系的，除非被告人提出相反证据外，推定是違背未成年受害人意愿发生的。在这种情况下检察院可以减轻自己举证责任负担。”

根据Legal Ages of Consent By Country网站提供的全球201个国家和地区性承诺年龄的统计，全球大部分国家和地区规定的性承诺年龄集中在14～18岁之间，其中有76个国家的性承诺年龄为16岁，占37.8%。性承诺年龄高于14岁的共147个，占全部总数的73%。相比之下，中国的性承诺年龄设置在全球范围内偏低。

郭建梅认为，很多欧美国家性开放程度比中国高很多，也有较为完善的性教育。然而它们的性同意年龄定在16岁、18岁。而中国性文化氛围相对保守，性教育不充分，在这样的情形下，性同意年龄过低是对女孩极大的不负责。

曾文科则提醒，保护的同时也是在限制自由，当法律把一般的性同意年龄定到16岁时，同时也剥夺了一个16岁女孩自愿与人发生性关系的自由。“立法建议需要建立在实证数据调研的基础上，并听取心理学和生理学专家的意见。”

曾文科同时指出，很多人大代表建议提高性同意年龄的同时，又提倡刑事责任年龄往下调。既然要求刑事犯罪年龄降低，说明青少年能够认识到强奸意义上的年龄是降低的，这种情况下，做提高性同意年龄的呼吁，其实是一种很矛盾的做法。