抽象危险犯视域下的“醉驾型”危险驾驶罪研究

摘  要：“醉驾型”危险驾驶罪采用抽象危险犯的立法形式来对道路交通安全法益进行提前而周延的保护，但实践中存在行为人在醉酒状态下驾驶机动车，却没有引起任何侵害道路交通安全法益的危险，这就与立法推定的情况相矛盾。抽象危险犯之危险是立法者推定的危险，既然是推定就不具有必然性，就可能存在例外情况。而应对这种例外情况的有效路径就是允许行为人进行反证，运用优势证据反驳立法关于抽象危险行为制造了法益侵害危险的推定，证明行为人没有制造法律推定的危险，进而利用“但书”条款将没有法益侵害危险的行为出罪化。“但书”条款的适用可以排除不属于“醉驾型”危险驾驶罪处罚范围的醉酒驾驶行为，厘清“醉驾型”危险驾驶罪的边界，保持刑事法治理性。

关键词：抽象危险犯;危险驾驶罪;但书;出罪

《刑法修正案（八）》（以下简称修正案）对“醉驾型”危险驾驶罪采用抽象危险犯的立法形式，没有设置其他的限制性罪状，司法上对抽象危险也不需要进行查证，只需要证明行为人存在醉酒驾驶行为就可以成立危险驾驶罪，减轻了司法机关的证明责任，提升了司法效率。但是醉酒驾驶形式上符合“醉驾型”危险驾驶罪的构成要件但实质上没有制造任何法益侵害危险的情况在实践中也确实存在，法律推定的风险和现实风险之间存在矛盾。

尽管立法有不完善的地方，但是“与其抱怨立法出了问题，批判法律没有体现正义，不如合理地运用解释方法得出正义的解释结论。”所以笔者将站在更宏观的层面分析“醉驾型”危险驾驶罪能否通过“但书”出罪，那就是讨论抽象危险犯与“但书”的关系，分析论证“但书”条款能否成为抽象危险犯的出罪机制，这是论证“但书”能否适用于“醉驾型”危险驾驶罪的前提。同时，因为研究抽象危险犯的出罪机制能够从反面论证不属于抽象危险犯规制的范围，厘清抽象危险犯的边界，对抽象危险犯的处罚范围进行合理限缩。

一、抽象危险犯的可罚性根据

抽象危险犯是指特定行为本身就包含着侵害法益的一般危险，而由立法将其类型化为犯罪。抽象危险犯将对法益具有典型危险的行为剥离出来，直接对行为内容予以规范禁止，防止危险行为发展成对法益的具体危险甚至是实际损害，以此对法益进行提前而周延的保护。而抽象危险犯之危险是立法者经过对大量事实的观察、归纳和总结后发现，附随于特定行为的危险具有典型性、一般性，所以采用立法的方式推定“只要实施特定的行为即具有危险性”。既然立法已经完成了推定任务，在司法实践中就不需要控方举证证明抽象危险行为是否制造了法益侵害的危险。但对抽象危险犯的质疑是一直存在的，有观点认为抽象危险犯确实对提前保护法益起到了重要作用，但是在危险行为尚未造成实际损害后果甚至是具体危险时就动用刑法规范来处罚危险行为，难免会存在侵犯人权的可能性。所以赫尔左克担忧的认为，抽象危险犯是“通过危险刑法所产生的刑法的危险”。为了防止抽象危险犯过度处罚无风险行为，扩大刑法规制的领域，应当合理限制抽象危险犯的处罚范围，厘清抽象危险犯的边界。

抽象危險犯的可罚性根据是该抽象危险行为制造了法益侵害的危险或者法律禁止的风险。个人的生命、健康、财产法益是个人法益的核心内容，而醉酒驾驶这种高度危险行为极其容易引发交通事故、交通肇事甚至会引发更为严重的危害公共安全的后果，使个人法益陷入危险的境地。即将醉酒驾驶行为类型化为犯罪的原因就是醉酒驾驶行为制造了不被刑法规范允许的道路交通安全危险。为了对个人法益提供全面的保护，体现在道路交通领域就是采用抽象危险犯的立法形式对道路交通安全制度性利益进行前置化保护，将醉酒驾驶行为规定为犯罪。

二、抽象危险犯与“但书”的关系

从上述分析中可以看出抽象危险犯的可罚性根据在于抽象危险行为制造了法益侵害的危险，这种法益侵害的危险就是抽象危险行为的社会危害性，该社会危害性的量度已经由立法推定超过了“但书”“情节显著轻微危害不大”的程度。因此，原则上只要查明行为人血液中酒精含量超过法律规定的标准，就认为该行为充足了危险驾驶罪的构成要件。但是实践中是否可能出现实施了构成要件规定的抽象危险行为，但是却没有造成抽象危险犯实质处罚根据的法益侵害的危险？这种假设在逻辑上和实践中均有可能成立。考夫曼认为抽象危险犯的危险不是构成要件要素，而是立法者没有说出的动机。因而即使法律推测的危险在个案中没有出现，犯罪仍然被认定成立。我国台湾学者林东茂认为只要实施了抽象危险行为，法益侵害的危险就相伴而生;即使危险没有出现，也不允许反证推翻。上述学者的意见归纳起来就是认为行为人实施的抽象危险行为即便没有惹起法益侵害的危险，但是为了保护法益，其行为依然是可罚的。欠缺危险的抽象危险行为是否具有可罚性在所不问，我们从上述学者的观点中应当承认在通常情况下实施抽象危险犯构成要件规定的行为确实会发生法益侵害的危险，但是不可否认的是在具体场合因为特殊情况抽象危险行为并没有导致法益侵害的危险。具体到“醉驾型”危险驾驶罪而言，不能仅因为行为人达到醉酒标准在道路上驾驶机动车而充足了危险驾驶罪的构成要件就简单的将其行为认定为犯罪。虽然在一般情况下，在道路上醉酒驾驶机动车就会满足危险驾驶罪的构成要件，同时社会危害性也会达到入罪的罪量要求。但是社会生活是千变万化的，立法者的认知是有限的，实践中确实可能存在醉酒驾驶但没有制造任何法益侵害危险的例外情形。例如，行为人深夜没有行人和车辆经过的道路上驾驶机动车，即使事后证明其超过法律规定的醉酒标准，但是其行为根本不会造成法益侵害的危险或者造成危险的可能性很低。

由于抽象危险犯不以具体危险状态或者实际损害结果的出现为要件，而是直接由立法推定特定行为具有法益侵害的危险性，所以控方无须证明具体案件中是否出现了危险，降低了司法认定的难度，提升了司法效率，可以在较短的时间内对特定法益形成全面的保护。但是对危险阙如行为的处罚却是扩张了抽象危险犯的处罚范围，所以必须厘清抽象危险犯的边界，避免抽象危险犯成为过度处罚的工具。

首先，就是要明确欠缺法益侵害危险的抽象危险行为是否具有刑罚处罚的正当性。因为抽象危险行为的危险性是由立法者根据日常生活经验和社会常识推定的，但是推定不具有必然性存在例外情况，一旦因为特殊情况而导致法律推定的风险和客观事实不符，且行为人有证据证明该抽象危险行为并没有制造任何危险，那么就会出现行为在形式上符合抽象危险犯的构成要件，但实质上不具有处罚抽象危险犯实质根据的法益侵害的危险，即行为不符合犯罪概念的社会危害性实质判断标准。当抽象危险犯的推定风险和实际风险之间出现背离的时候，林东茂和考夫曼认为，为了保护法益仍然应当假定危险存在而将行为作为犯罪处理。但是黎宏教授则提出相反的见解，他认为“在具体场合，由于特殊情况，在实施了法律上所规定的行为但根本不可能发生危险的时候，不能肯定成立犯罪”。张明楷教授也主张，“在司法上，将没有任何危险的行为认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违反了刑法处罚危险犯的本旨。”现代刑法是以保护法益为目的，将特定行为类型化为犯罪并给予刑罚处罚也是因为该行为具有法益侵害性，处罚抽象危险犯的正当性就是抽象危险行为制造了法益侵犯的危险。个案因为特殊情况没有出现法益侵害的危险，将这种无法益侵害危险的行为认定为抽象危险犯并给予刑罚处罚，这是有违立法目的和处罚抽象危险犯的正当性，同时也是对法益侵害原则的根本性否定。因此，如果行为在形式上符合抽象危险犯的构成要件，但是没有发生法益侵害的危险，刑法的介入就是不正当的。

其次，“但书”出罪契合了抽象危险犯可罚的正当性基础，同时能够对抽象危险犯的处罚范围进行合理限缩。以抽象危险行为欠缺法益侵害的危险为由推断行为的社会危害性没有达到入罪的罪量要求，然后适用“但书”规定出罪。抽象危险犯是立法者推定其行为制造了法益侵害的危险，这种危险是成立抽象危险犯的实质根据，也是处罚抽象危险犯的正当性基础。控方只需要证明行为人实施了抽象危险犯构成要件规定的行为即完成了证明责任，虽然法益侵害的危险已经由立法进行了推定，但是行为人仍然具有反驳危险推定的权利。实践中存在的难题就是如何将既符合抽象危险犯构成要件又不具有法益侵害危险的行为抽象出来，将其类型化为固定的判断标准，这其实是很难完成的实体法任务，有效的解决路径就是允许行为人通过提供证据反驳关于法益侵害危险的推定，证明该行为没有制造抽象危险犯可罚性根据的法益侵害危险，进而主张适用“但书”规定排除行为的犯罪性。这样可以从反面限制抽象危险犯的处罚范围，明确不属于抽象危险犯处罚的范围。

有学者对允许行为人通过反驳风险推定进而利用“但书”规定出罪提出了质疑，认为对法益侵害危险的考察是将抽象危险犯的认定标准具体危险犯化，混淆了抽象危险犯和具体危险犯的区分标准，同时也是和抽象危险犯的自身概念相抵触。对此笔者赞同学者付立庆的观点，他認为抽象危险犯与具体危险犯的区别并非本质上的区别，而只是程度上以及证明方式上的差别。

所以具体到“醉驾型”危险驾驶罪，行为人在酒精的作用下在道路上驾驶机动车，只要能够证明行为人血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml，即行为人的行为便充足了危险驾驶罪的构成要件，但是如果行为人有证据证明该醉驾行为根本没有制造危害道路交通安全的危险，符合“但书”“情节显著轻微危害不大”的情形，可以适用“但书”规定出罪。

三、结论

抽象危险犯的立法形式确实对维护道路交通安全法益起到了很好的预防作用。但是“醉驾型”危险驾驶罪在实践中认定标准过于形式化，对没有制造侵害道路交通安全法益危险的行为也给予刑罚处罚，扩张了抽象危险犯的边界范围，存在侵犯人权的危险。抽象危险犯的边界不能一味的扩张，必须明确其处罚范围，这是处罚抽象危险犯的正当性要求。刑法13条“但书”条款所蕴含的社会危害性标准是对犯罪概念的实质解释，明确了犯罪构成规范标准不能单独完成罪与非罪的判断，必须和社会危害性实质判断标准相结合才能保证罪与非罪判断的准确性。抽象危险行为具有可罚性的实质根据就是制造了法益侵害的危险。抽象危险犯是立法者推定行为人只要实施特定的行为就具备了抽象的危险，但是实践中确实存在因为特殊原因而导致该抽象危险行为并没有发生法益侵害危险的例外情况。虽然抽象危险犯之危险是立法者推定的，但是行为人仍然拥有反驳危险推定的权利，应当允许行为人通过提供证据反证自己的行为没有制造法益侵害的危险，从而证明其行为的社会危害性没有达到入罪的罪量要求，所以可以适用“但书”规定排除行为的犯罪性。“但书”是将欠缺法益侵害危险的抽象危险行为出罪化的最佳途径。

参考文献

[1]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004：3.

[2]转引自[德]约克·艾斯勒.抽象危险犯的基础和边界[J].蔡桂生译，载高铭暄，赵秉志主编.刑法论丛.北京：法律出版社，2008：332.

[3]林东茂.刑法综览[M].北京：中国人民大学出版社，2009：51.

[4]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：92.

[5]张明楷.危险驾驶罪的基本问题—与冯军教授商榷[J].政法论坛，2012（06）.

[6]付立庆.应否允许抽象危险犯反证问题研究[J].法商研究，2013（06）：80.

作者简介

万雪梅（1996—），女，四川雅安人，成都市双流区四川大学法学院刑法专业硕士研究生。

四川大学  四川  成都  610207