卡梅框架下的肖像权问题研究

朱坤勇

摘要：何谓“肖像权”？按照王利明教授的观点，“肖像权是指以自己的肖像所体现出来的利益作为内容的一项人格权。”公民的肖像权始于出生，终于死亡，这一点毫无争议，同时，死者的肖像不得随意使用作为一种朴素的法理也被人们所普遍认同，那么是否意味着死者也具有肖像权？这一点无论在理论界还是司法实务中都存在很大的争议。且不论法律保护的是死者的肖像抑或是死者的肖像权，实务中时常出现因死者肖像，尤其是那些已故的社会知名人物的肖像被使用所引起的争端，这些矛盾突出体现在，肖像权人与著作权人之间的利益冲突以及合理使用中社会公众与肖像权人之间的利益冲突等方面。本文拟从“卡梅框架”这一法律经济学意义上的专业术语出发，就下文中鲁迅肖像被使用一案，分析死者肖像在保护过程中存在的利益平衡问题。

关键词：卡梅框架;死者肖像权;利益平衡

一、 案情概要

原告：周令飞、周亦斐、周令一、周宁（四人系鲁迅的孙子、孙女）。被告：黄乔生（北京鲁迅博物馆副馆长兼研究馆员）、贵州人民出版社图书发行公司、无锡当当网信息技术有限公司、上海书城。2013年，黄乔生在编写《鲁迅像传》一书的过程中，使用了若干张鲁迅的照片。该书于2013年7月出版，通过当当网、上海书城等网络与实体书商进行销售。各被告在使用鲁迅照片进行创作、出版、销售的过程中，均未经得原告的同意。《鲁迅像传》中的鲁迅照片，绝大部分来源于许广平、周海婴生前对北京鲁迅博物馆的捐赠，另有个别照片由外国友人以及其他拍摄者提供。同时，这些照片有90%以上曾在1977年出版的《鲁迅》一书中使用过，该书目前也藏于北京鲁迅博物馆。北京鲁迅文化博物馆系隶属于国家文物局的公益性事业单位，馆内藏品可由使用者办理相应的审批手续后进行借阅、参展、拍照、扫描、复制。

二、“卡—梅框架”

“卡—梅框架”是卡拉布雷西与梅拉米德两位学者所提出的法律经济学意义上的规则框架，在北大法学院凌斌副教授的《法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》一文中，“卡—梅框架”可区分为五个部分，包括“财产规则”、“责任规则”、“禁易规则”、“管制规则”与“无为规则”。以下将以“卡—梅框架”作为理论分析工具，对上述案件所涉及的死者肖像权的问题作进一步的探讨。

三、案情分析

无为规则的要点在于当法益受到侵害时，法律是否予以救济，因此，无为规则在逻辑上先于禁易规则、财产规则、责任规则和管制规则，构成了所有其他规则的先决规则。[1]在本案中，原告诉称死者肖像权受到了侵犯，那么，我们首先要解决的第一个问题就是，现行法律是否承认“死者肖像权”这一说法？换句话说，即法律是否对鲁迅死后的肖像权予以保护？根据我国《民法总则》第一百一十条第一款的规定[2]，肖像权是公民专有的民事权利。但同时，《民法总则》第十三条也规定了[3]，自然人的民事权利能力，始于出生，终于死亡。第十三条就构成了无为规则中的法益消灭，鲁迅于1936年10月去世，其肖像权因“公民死亡”这一法定情形的出现而自此失去了受法律保护的资格，因此，鲁迅本人并不能成为法律意义上的肖像权的主体。但问题在于，否定了“死者具有肖像权”这一主张，就无疑否定了原告的诉讼主体资格，以此作为不予支持原告之诉讼请求的依据似乎不够充分。那么，是否可以通过“死者的肖像利益”这一提法来寻求法律救济？“死者肖像权”与“死者的肖像利益”能否简单的等同起来？

禁易规则的功能在于明确初始法益的归属，但禁止或限制法益拥有者进行特定的转让。[4]在本案中，现行法律虽然没有明确规定死者可以成为肖像权的主体，也即鲁迅并不享有肖像权，因此，按照一贯的逻辑，没有权利，就没有损害，更谈不上救济。但鲁迅的肖像作为一种客观存在，并不会随着时间的流逝而消亡。正如冯象在《鲁迅肖像权问题》一文中所说的那样，“普通人的人格只在理论上有商品化的价值和权利;在现实生活中，只有少数名人的人格才有商品化的价格和特权。”[5]鲁迅作为中国现代史上著名的文学家、思想家、革命家，给他冠以“名人”的称号也是理所当然的事情，即使是在80多年后的今天，其肖像仍然具有一定的商业性价值，仍旧可以产生一定的财产利益或精神利益。此种肖像利益理理应得到保护，那么，在禁易规则下，此类利益应该归谁所有？考虑到原告四人系鲁迅的孙子、孙女，与鲁迅生前存在着密切的身份关系和情感联系，故鲁迅肖像这一特定法益所产生的利益，应归属于原告一方。

根据法益的私人转移是否为双方当事人所自愿，“卡—梅框架”进一步区分了“财产规则”与“责任规则”。财产规则的要点在于，法律明确指定了法益的归属，并且允许法益的私人转移，但是将法益转移的唯一合法方式限定为自愿交易。[6]黄乔生确实使用了鲁迅生前的若干照片进行创作，一方是被告的著作权，一方是鲁迅的人格利益，当二者发生冲突时应该如何协调？中南财经政法大学法学院张红教授认为，著作权为“后来权利”，肖像权是人之为人的基本权利之一，因此基本权利高于派生权利。[7]但我认为，如前述禁易规则所言，鲁迅的肖像利益归属于原告一方，但在财产规则下，允许其近亲属将此利益以自愿、和平的方式转移给另一方。事实上，他们也这样做了。在本案中，黄乔生所使用的照片绝大多数都来自于已故的鲁迅配偶许广平、独子周海婴对北京鲁迅博物馆的生前捐赠。这不仅意味着对鲁迅照片所有权的无偿转让，同时也象征了对鲁迅肖像所附带的经济利益的放弃。在双方当事人完全自愿的场合，著作权并不一定就得让位于肖像权，前提是一方主体以明示或默示的方式将所特有的私属权利部分或全部地让与另一方。《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”此条款属于从反面定义的财产规则。侵犯肖像权（在本案中或者说是肖像）的一个必要条件就是以营利为目的，那么，被告黄乔生在其作品中使用鲁迅的照片是否符合这一要件？《鲁迅像传》顾名思义，就是以文字加照片的形式，为鲁迅先生所著的一本传记，重点讲述鲁迅的生平事迹。在书中使用鲁迅的肖像照也只是为了增进读者的理解，更加生动形象地向受众展示鲁迅先生波澜壮阔的一生。出版该书固然能够给被告带来财产利益，但所产生的利润是被告黄乔生以自己的创新性创作所等价换取的。因此，被告在书中使用鲁迅的照片并非以营利为目的，并不违背财产规则的要求。

责任规则指的是，在法律明确法益归属的前提下，不仅允许法益的私人转让，而且在自愿交易之外，还允许以支付法定价格的强制交易的方式进行法益转让。[8]法定许可就是责任规则中较为常见的一种。在本案中，被告黄乔生作为北京鲁迅博物馆的副馆长兼研究馆员，利用馆藏的鲁迅照片进行文化创作，并未支付给鲁迅的近亲属一笔所谓的“法定金额”，因此不是法定许可，法院经审理后也认定被告此行为系属合理使用[9]。但问题在于，合理使用是否也属于责任规则？抑或是管制规则？与责任规则相比较而言，管制规则严格限定了法益转让的法定条件，是对交易方式的法律界定。[10]事实上我认为，被告需支付的法定价格仍然是存在的，仅仅是因为被告黄乔生使用鲁迅藏品照片是出于个人学习、研究与欣赏的目的，即符合了合理使用的某种法定情形，而构成了可以对抗原告一方的求偿权的违法阻却事由，进而得以免责。

参考文献：

[1]凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。

[2] “自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”

[3]  “自然人從出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

[4] 凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。

[5] 冯象：“鲁迅肖像权问题”，《政法笔记》。

[6]凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。

[7]张红：“肖像权保护中的利益平衡”，《中国法学》2014年第1期。

[8]凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。

[9]合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人未经著作权人许可并不向著作权人支付报酬而使用作品的合法行为。

[10]凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。