富强之路与法律的匹配

徐爱国

“富强”是核心价值之一，政治学研究成果斐然，法学研究相对薄弱。法律对于人类的贡献，无非生存、富裕、安全和平等。诚如边沁所言，法律的目的是“保存生命、达到富裕、促进平等、维护安全”。法律对于安全和平等的作用是直接的，对于生存和富裕，法律只能起到间接的作用。“富强”并非法学专有词汇，因此值得法学理论上的探索。就与法律的关系而言，法律与国强无一一对应关系，但法律与富裕则关系明确。

一、富强与宪制：历史的考察

“富强”为“富”与“强”之合。宏观上讲，富与强成正比关系。其一，富裕提升强大的资源，权力和金钱永远是人类行动的原动力。古代社会强调道德至上，称金钱不能万能;进入现代社会之后，万物都市场化了，金钱可以换来古代社会不可交易的事与物。其二，强力可以换来财富，古今同理。古罗马帝国横跨亚欧非，靠的是军事强力，掠夺大量的财富。日耳曼人横扫欧洲，靠的是蛮族武力。英吉利建立日不落帝国，靠的是海上霸权和科技实力。

微观上考察，当我们把一国的富强与政制联合起来的时候，富强与法律的联系就会显现出来。古希腊150多个小城邦，伯罗奔尼撒战争中对抗的强手，一是斯巴达，二是雅典。从法律上考察，斯巴达采取的是寡头制，集中少数有钱人之力，城邦得以富强;雅典采取的是民主制，集中自由人之力，创造了希腊神话。政制类型决定了国力的大小。罗马的历史巅峰，一是共和时期，二是帝国时期。孟德斯鸠总结说，元老院、平民院和执政官，权力制约平衡，造就了罗马共和的辉煌。梅因在归纳罗马帝国特征的时候，则说将军和法学家在帝国享有无上的光荣，能够登上皇帝的宝座。历史上讲，富强与法律无关。当我们讨论古罗马帝国盛衰原因论的时候，记得的还是罗马帝国的军事，而非影响法律世界至深的罗马《国法大全》。中世纪转型现代社会，强国的历史还是以英法展开。英国和法国封建时代的顶峰，分别是亨利八世和路易十四时期，这两位实际上是两国历史上专制的君主。削弱封建贵族的权势，权力集中于国王和中央政权，他们分别建立了强盛的都铎王朝和波旁王朝。

一国的强大，与军事实力、权力运作、经济富庶相关，与宪制无直接的关联。历史上看，国家的富强，既可以是平等的共和制，也可以是不平等的寡头制，还可以是封建的君主制。如果将“国”与“民”分别开来考察，国之强弱和民之富贫则呈现复杂局面。国强民富并不常见，国弱民贫则非常易见。中间状态下，国强民贫，说明国家横征暴敛，国弱民富则是世外桃源。在这样的情况下，法律则起到显著的作用。以财税法为例，高税收高福利的地方，国富民强;高税收低福利的地方，国富民穷。财税法历史学者的分析：英国光荣革命，是英国人喝着茶聊着天进入现代社会，其中的原因，是英国国王的高税收负担平等地落在每个臣民身上;法国大革命，是通过流血的暴力进入现代社会，其中的理由，是法国国王的高税收负担只落在第三等级的平民身上。税法的不同，导致了不同的社会命运。

国家强大与法律无直接关联，但有趣的是，强国强势之后都愿意把自己的法律树为楷模，推广到其他的国家。优士丁尼做了东罗马帝国的皇帝，军事上并不出色，但是立志把罗马帝国的法律汇编成册，流传下去，于是有了古罗马的《国法大全》。这部《国法大全》乃是文化意义上罗马法的源头，直接影响到当下世界各国的法律。拿破仑军事功绩颇高，也做了法兰西的皇帝。他得意之处不仅在于横扫欧洲大陆，而且在于他主导下的《法国民法典》，称世人因为滑铁卢战役会看低他的军事才华，但是他的民法典会让他流芳百世。人类喜欢从结果反推原因，因为强国之下的法律流传了下来，就推定强国必有良法与之匹配。其实不然，强国并非必定有良法，所谓良法，只不过强国事后的符号性标志。

二、法律对个人财产权的确认

如果说国家富强与法律没有直接关联性的话，国民的财富则与法律密切相关。对于国民财富的影响，法律从确认个人财产权开始。

将自然之物加上个人的劳动，便为自己的财产，這是洛克最简要的表达。在洛克那里，生命、自由和财产构成了人性最基本的部分，国家产生之前是自己自然权利，国家产生之后是国家保障的最低要求。杰斐逊在起草《独立宣言》的时候，将生命、自由和财产转化成了生命自由和追求幸福。幸福乃是对财产的占有、享受、收益和处分。在那个时代，国家并不积极地为个人创造财富，但是应该消极地保护个人的财富。这构成了现代法律个人财产保护的基本原则，边沁所谓法律只保护安全与平等，不增进生存和富裕，说的也就是这个意思。

通过法律确认个人财产，并将此与文明联系起来，卢梭的说法最为感人。他说，人类进入文明时代之前，生活在自然状态之下，那里的财产是公共的，没有个人私有的财产，没有“你的”和“我的”区分。有那么一天，有一个骗子拿一支棍子在地上画了一个圈，宣称那块地是他的，而且他的同伴们还相信了他的话，这个骗子就是文明的奠基人。公共财产转变为个人财产，私有制就产生了，这既是人类文明的起点，同时也是人类不平等的起点。此后，富人利用财富的不平等，攫取政治上的权利，制定出法律，将财富上的不平等通过法律的方式永久化。后人的演绎是，将平等的法律来保护不平等财富，以形式的平等掩盖实质的不平等。无论怎么说，卢梭描述了个人财富的起源和法律的最初确认。

法学家不像哲学家那么浪漫，他们对财产权取得方式的看法是客观的，甚至是冷酷的。一个人是否拥有一物，或者一物是否属于一个人，要看物的自然本性。张三和李四狩猎，张三射中了一只鹿，鹿负剑逃离，李四网捕该鹿。此鹿归张三所有，还是归李四所有？优士丁尼皇帝说，归李四所有，因为李四排他性地占有了该鹿，张三却没有。这就是法律上“占有权”的简单表述，是财产法或者物权法的起点。野生动物不属于任何人，谁先占有了，谁就有所有权;家养动物属于驯养者所有，即使离开了主人的视野，它还是属于主人所有。被占有的野生动物离开了驯养者的视线，恢复了野生的本性，它不再属于驯养者。财产权源自客体的自然本性。但是，日常生活中，纯粹和野生无主的财产并不存在。后世法学家在古罗马占有权的基础上，发明了“占有时效”这一概念。德国人萨维尼说，一个所有权包含三个要素：“占有”、“他主占有”和“时效”。一个人占有一物、没有任何人对此人的占有提出异议，经过一段时间后，这个人就是该物的所有权人。德国人的法律观念影响了全世界。

历史学家还有另外的解释。他们认为哲学家是没有历史根据地臆想，法学家也设定了法律规则的前置预设，财产法有自己的历史。在人类初期，并无个人财产的观念，只有公共财产的事实。一个人属于一个团体，最常见的是一个家族。个人不具备独立的人格，是家庭成员中的一部分。财产家庭共有，家长是财产的管理者，任何个人都不能将共有财产据为己有。一个家长死了，并不改变家庭财产的性质，继任的家长接任财产掌管权就是了。历史上的某个点开始，人类社会发生了变化，人开始有了自己独立的人格，有自己的独立意志，他不再依附于他所在的团体，可以根据自己的意愿处理自己的事务。从团体到个人的变化，英国的梅因称之为“从身份到契约”的变迁，也就是从古代社会到现代社会的进化。伴随着这个变化，财产制度也由家庭财产共有制演变出了个人的财产。法律上区分出严格限制转让的“要式交易物”和不设限制的“非要式交易物”，后者就是个人财产权的起点，并随后不断发展壮大。有了个人的意思自治，有了个人可支配的财产，才有了契约和继承其他取得财产的方式。财产的历史由此而展开，财产法、契约法、继承法，以及侵权法和犯罪法，连同捍卫着个人财产权。

三、财产的公用和公平的补偿

个人财产权受到民事法律的保护，一直是私法的基本原则。“私有财产神圣不可侵犯”“土地所有者对土地的权利，上至苍穹，下至地心”“土地所有人在享受自己土地乐趣的时候，不得侵犯自己的邻居享受其土地的权利”，都是私法消极保护财产的准则。

个人财产权免受公共权力的侵犯，则是步入现代国家过程中的附带物。封建时代的英国国王，战争、战后被俘赎身、王子册封骑士、公主出嫁，都需要钱。钱来自税收，贵族不同意，便开始了英国宪法史上的大宪章运动。最后通过的《大宪章》，限制了国王的权利，宣布私有财产神圣不可侵犯，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”

美国建国后，没有了国王，但是政府对于公民的财产依然存在着威胁。美国宪法通过后，增补了若干条宪法修正案，其中，第5条修正案规定了财产征用或者公用的正当补偿原则。以宪法文件的形式，美国确立了个人财产不受侵犯的原则：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”

一个矿业主拥有地下的土地所有权，在他开采地下煤矿的时候，地上及房屋所有权人对矿业主提起诉讼。原告说，被告地下采矿，危及地面的房屋建筑，导致地面下沉，对地表土地权人造成损害，同时，也会对公共安全造成隐患。由此，要求法院对矿业主发出禁止令，禁止或者限制被告采矿的行为。被告答辩说，被告是地下煤矿的所有权人，煤矿是其私有的财产，任何人不得妨碍业主行使合法的权利。此案发生在1922年的宾夕法尼亚州，最后上诉到了美国联邦最高法院，法院支持了被告。霍姆斯大法官分析说：任何财产的享用都包含着对它潜在的限制，私产行使也都要服从公共的权力的要求。也就是说，私人财产与公共利益是存在矛盾的。但是，对私人财产的隐含限制也有自身的界限，因为法律还是要尊重合同自治和正当程序条款。在决定私有财产受到公共利益限制的限度时，要考虑的事实是财产减少的程度。我们要寻找到那个点，使对权利的征用与对其的补偿取得平衡。不为财产公用所导致的减损埋单，政府就不能维持下去。这样，剩下的问题就是，案件的特定事实是什么？本案中，禁止矿业主采矿，以防止所在区域的土地下沉，超出了私产公用合理的限度，法院支持了矿业主。此案是美国尊重个人私产，反对私产公用的典型判例。

65年后，同樣事件发生在宾夕法尼亚州。州政府通过了煤矿下沉和土地保护法案，授权州环保和资源局规范地下煤矿的开采，以防地表结构的损坏。环保和资源局规定，矿业主在地面建筑物下的地下煤矿开采，不得超过50%的煤储藏量。煤炭协会组织矿业主集团诉讼，状告环保和资源局，称环保和资源局的规定构成了私产公用，但是没有正当的补偿。矿业主引用上述1922年的先例，指控州政府违反了美国宪法第5条和第14条修正案所规定的合同条款和正当法律程序条款。一审法院支持了环保和资源局，二审维持一审判决，后上诉到联邦最高法院。最高法院9个大法官，5比4投票支持了环保和资源局，认定限制矿业主开采地下煤是为了保护地上建筑、水电、环境等公用设施，不构成宪法第5修正案所规定的私产公用。9个大法官内部也存在着分歧，以斯蒂文森为代表的多数派认定限制矿业主是为了保护土地相邻方的权利。以首席大法官伦奎斯特为代表的少数派提出了异议，称本案中，州法限制矿业主少采矿藏，保护房屋主及其公用设施，是对私有业主财产的一种减损，是让矿业主过多地承担了公共利益带来的负担。因此，环保和资源局构成一种私产公用，矿业主们应该得到正当的补偿。

相似的事实，同一法院给出了完全不同的判决。只能以时间来解释：在现代社会的早期，对私产的保护超过对公共利益的保护，私产公用应该得到正当的补偿;在现代社会的晚近时期，对公共利益的保护超过了对私产的保护。如同法国法律社会学家狄骥所言，现代私法的发展趋势是从私有财产神圣不可侵犯到为了公共利益可以限制私人财产的变迁。私产公用，是对私人财产的一种损害，为了保护私产，就要予以合理和公正的补偿。

最后的结论是，富强可以区分为国强和民富。一国的强盛，与法律无直接的关联，任何政制都可以造就强大的国家。民富，则与法律密切相关。法律消极地保护个人财产，人民就可以保全自己的财产，努力增进自己的财富。当公共权力要对个人财产干预的时候，或者说私产公用的时候，应当给予正当的补偿，以弥补个人财产的减损。

（作者为北京大学法学院教授）

责任编辑：尚国敏