对试用期制度的思考与分析

摘要：劳动合同法中的试用期是指劳动关系当事人双方按照法律规定，在意思自治的基础上订立劳动合同同时又约定的考察当事人双方条件的试用期限。试用期是对于劳动者能否胜任工作的考察期，是劳动合同的先行执行部分。劳动合同试用期对于劳动合同效力的发生具有重要作用，但近几年随着就业市场的变化，劳动合同中试用期的规定本身存在一些漏洞，再加上有关部门疏于管理，监管不力和部分当事人对于试用期的误读，使得用人单位借用其优势地位来规避单方解除劳动合同、恶意压低劳动者试用期内的工资、延长试用期期限等违法情况的法律责任。另外，我国劳动合同中对于试用期主要规定在劳动法、劳动合同法和相关的解释中，虽说对试用期的约定次数、解除条件、适用期限、工资待遇等做出了规定，但仍有不足之处。因此，对试用期制度的研究微观上有利于减少劳动争议，宏观上稳定就业市场的发展。本文结合最新劳动法规定，对于试用期中存在的问题进行分析，旨在为广大劳动者提供法律依据，期望实现劳动合同试用期制度的立法宗旨，又提出若干对策以便更好维护劳动者权益。

关键词： 试用期;劳动合同;用人单位;劳动者

一、劳动合同试用期的含义、特点、立法意义

（一）劳动合同试用期的含义

我国劳动合同法对于劳动合同试用期没有明确唯一的定义，不同的学者有不同的解读。

例如王权兴学者认为，试用期是指用人单位对劳动者能否能够满足工作需求进行考察，劳动者同时对用人单位能否满足自己对工作的预期进行了解的期限。郑尚元学者也认为，劳动合同里面的试用期指用人单位与劳动者为了相互了解而选择约定一定期限的考察时间。从上述学者的观点和有关的法律规定可以得出结论： 劳动合同试用期是劳动合同双方当事人基于意思自治的前提，为了检验契约关系是否满足自身需求而约定的以相互磨合和了解为目的的考察期限。

（二）劳动合同试用期的特点

1. 劳动合同试用期制度具有依附性。

劳动合同试用期的依附性包括两方面内容，也就是试用期规定对于劳动合同产生的依附性以及试用期对劳动合同的期间产生的依附性。试用期对于劳动合同的依附性体现在不同期限的劳动合同具有不同的试用期。我国《劳动合同法》第十九条规定，对于劳动合同期限在三个月到一年时间的，试用期约定期限可以少于一个月，对于劳动合同期限在一年到三年的试用期可以约定最多两个月，三年以上劳动合同的则不能超过六个月试用期。而试用期对于劳动合同期间的依附性则体现在： 《劳动合同法》第十九条规定，试用期不能脱离劳动合同期限而独立存在，即试用期表现为劳动合同期限的一部分。如果劳动合同双方当事人仅仅就劳动合同试用期进行约定而忽视劳动合同的期间约定，那么该试用期期间就应当推定为劳动合同期间，因为劳动合同试用期一旦脱离劳动合同期限就失去了存在的意义。

2.劳动合同试用期具有意思自治性。

劳动合同属于合同的一种，亦具有合同的一般属性，法律不对双方当事人的合理自由度进行控制。因此，劳动合同必须建立在双方合意的基础上，这也印证了试用期是可选择性的渊源。同时劳动合同试用期制度设立的初衷也是为了双方当事人互相了解从而促进劳动合同的订立。但是，这种意思自治当然应该在法律的框架下进行，否则会因为违反法律强制性规定而失去效力，这也体现了劳动合同的行政属性，也是劳动法与民法的区别所在。

（三）试用期制度的立法意义

试用期的制度规定直接性的为用人单位与劳动者的有效联系提供契机，间接性的合理配置了劳动资源。若用人单位或者劳动者不满意对方对自己的需求，则可以最少成本最少损失的离开。从用人单位角度来看，试用期的存在能够有效避免因为劳动者不适格带来的损失，将机会成本降到最底。从劳动者角度来看，试用期作为过渡期能够检验自己的预期情况，若离职也能最大限度保护自己的利益。

二、国内外研究现状

试用期制度是我国《劳动合同法》里的重要制度，但其在整体设计上缺乏体系化和完整化，劳动者的权益从而得不到合法保障，也违背了立法初衷。出现这些状况的主要原因是国内对于试用期制度的研究过于稚嫩，起步晚，相关学术分析也较少。其中，问清弘老师在《劳动合同法制度与实践研究》（湖北人民出版社2010年版）论文中虽然针对试用期制度的性质、定义方面做了归纳与总结，但也没有提出自己的观点。

相比国内的研究情况，国外关于试用期制度的规定则更具有操作性。国外学者对于试用期制度的存在意义、适用期限、适用情形等具体内容做出了明确规定。例如，德国立法规定只有无固定限期合同才能约定试用期而固定期限合同就不能约定试用期，目的是提高试用期合同的稳定性。秘鲁、越南等果也对试用期做出了相关规定。

三、关于试用期期限的研究

（一）劳动法关于试用期规定的有利方面

1.《劳动合同法》第19條规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。19条的规定对于试用期的约定条件进行了限制，避免了试用期单独约定，减少企业滥用人才的现象，增强了对劳动者权益的保护。

2.关于对试用期存在的任意性的规定。

试用期不是签订劳动合同的必备条款，而是选择性约定条款。劳动合同的有效性也不跟试用期的约定挂钩。也就是说，试用期可有可无。试用期的约定性规定一方面给了用人单位根据工作性质而灵活选择的空间，另一方面反映了对劳动者的倾斜保护。

3.关于试用期次数的规定

《劳动合同法》第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。近年来出现很多用人单位用试用期解除合同的方法反复签订劳动合同，附带多次约定试用期，从而侵犯劳动者合法权益的现象。因此，对于用人单位与劳动者只能约定一次试用期的规定，填补了试用期规定的法律漏洞。

（二）试用期期限的规定在实践中的问题

1.我国劳动法规定，劳动关系的建立从用工之日起。而第十九条又规定，试用期的时间与劳动合同期限有关，那么试用期又是否适用于无劳动合同又存在事实劳动关系的情况呢？另外，若用人单位在事实劳动关系存在的情况下推辞劳动期间为试用期，又按照试用期规定以最低工资作为劳动者报酬，这样就严重侵犯了劳动者的合法权益，有悖同工同酬原则。

2.《劳动合同法》中关于试用期次数和时间的规定过于机械，没有考虑不同行业不同职业的特点，不利于企业的更新换代和效率性发展，对于劳动者来说也缺乏公平。例如以新颖性和创造性为特性的高新产业，其本身就与市场变化接轨，六个月的试用期若成为企业解除合同的依据未免有失公允。而对于一些需要长时间才能考察出来劳动者是否能胜任工作的行业，则应该酌情增加试用期。另外，对于试用期次数问题。试用期存在的目的在于方便企业考察劳动者是否胜任工作，所以对于岗位调换前后差别特别大的情况，应考虑酌情增加试用期次数。

3.试用期考察标准过于单一。仅仅采用时间标准来考验不能完全反映劳动者的能力和水平过于片面。所以对于试用期应该才用复合式的考验方法，更高效率的为用人单位发掘人才，为劳动者争取合法权益。

4.试用期约定本应该本着自愿协商原则，而实务中出现用人单位在用工过程中滥用试用期而侵犯劳动者的现象较普遍，不论工作岗位的种类和性质以及期限，劳动者作为弱势一方往往屈服于试用期的单方约定，违背了平等自愿的基础。所以，法律应该对于变相试用期的现象进行整治，从立法层面明确试用期的合理适用。

四、基于试用期适用提出的问题

一般情况下，试用期安排在劳动合同之首，但对于试用期的延后情况是否存在合理性呢？就目前就业市场来看，若用人单位在招聘新人时在安排培训一段时间后再进行试用期的考察时，只要延后时间不过分，这样也是有其合理性的。而且试用期的考察是基于劳动者的“试用”，培训期当然不能体现劳动者的水平能力。

五、试用期与医疗期并存的问题及对策

劳动者在试用期期间进入医疗期，用人单位能否在试用期内解除劳动合同呢？本论文作者认为，用人单位可以在医疗期内依照法定程序解除处于试用期的劳动者，当然是有一定的前提为基础的。首先，用人单位必须在经由民主程序制定的规章制度中明确不符合录用条件的情形，例如累计缺勤天数与录用条件的挂钩。其次，用人单位不能立即解除处于医疗期的试用期员工，因为劳动合同法规定劳动者是享有一定期限医疗期的，应该视为医疗期中止，若达到用人单位规定的依法解除劳动合同的情形，也应考虑劳动者处于医疗期内，而将已经依法解除的劳动合同顺延至医疗期满。

六、基于试用期的期限竞合提出的问题

用人单位与劳动者在约定了试用期同时又约定了服务期，出现期限竞合的情形下，本论文认为劳动者可以依据试用期规定解除劳动合同，即试用期期间约定的服务期合同是无效的。这个结论也迎合了劳动法中保护劳动者利益的要求。另外，劳动法立法目的偏向劳动者权益，应该按照有利于劳动者的原则处理。

七、关于“不符合录用条件”的举证

用人单位在试用期解除与劳动者的劳动合同，往往以不符合录用条件作为理由。录用条件的不明确给用人单位试用期期间的人力资源管理带来混乱，也给法院的审判工作和劳动仲裁帶来困惑，妨碍了就业市场的稳定运行。实务中对于如何判断劳动者不符合录用条件往往没有统一标准，因此用人单位至少从以下方面进行举证：第一，劳动者故意隐瞒自身影响工作的严重疾病。二，劳动者资历和其他身份造假。第三，劳动者自身能力不足无法胜任工作。第四，劳动者非因工伤无法继续工作者。第五，有其他任何违反用人单位经过民主程序指定的规章制度的行为的。另外，用人单位在解除劳动合同时也要符合规定的程序。

八、试用期工资下限标准不明确

劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。究竟是不得低于最低档工资的百分之八十呢，还是约定工资的百分之八十？究竟是用人单位二者选最低、还是最高？这样不明确的制度设计在实践中经常给用人单位试用期工资的管理带来混乱，也给劳动仲裁司法审判带来不解与混乱。因此，最高院司法解释应该对此进行明确规定，建议考虑工资等级数额制度标准，这样也兼顾了用人单位的利益。

九、试用期社会保险的问题及对策

在实务中，很多用人单位习惯性认为试用期期间不需要为员工缴纳社会保险费用，通常约定在劳动者转正之后才给予社会保险的待遇。劳动者一方由于法律知识的缺乏错误的认为试用期内没有要求社会保险的权利，导致自己的合法权利收到损害。但是劳动合同法和社会保险法中明确了用人单位和劳动者是有参加社会保险的法定义务的。这里所指的劳动者，既指试用期期间的劳动者，也指非试用期的劳动者。试用期期间是包含在工作期间内的，因此需要缴纳社会保险。有些用人单位不给处在试用期的劳动者缴纳社会保险的行为是违反法律强制性规定的。

十、关于试用期的工伤保险研究

（一）《劳动合同法》中为更好解决工伤问题提供了大量的法律依据。

1. 明确劳动者的工伤保险权利。

《劳动合同法》规定：用人单位应为劳动者缴纳社会保险费用，必须为劳动者依法参加社保。

2.明确用人单位责任和工伤认定因果关系

试用期是劳动合同期间的重要组成部分，用人单位应该在试用期对于劳动者的合法权益给予保护。此期间内发生的工伤纠纷，用人单位应该承担相应的补偿义务和赔偿责任。

（二）试用期内存在的工伤问题及对策

1.试用期内发生了工伤纠纷是否适用无过错责任原则是实务中的困惑。理论上来说，在试用期期间劳动者与用人单位之间是发生了劳动关系的，这样就满足了工伤保险的构成要素。但实务中，用人单位却以劳动者不一定能通过试用期考核的观点拒绝承担责任，更出现用人单位为逃避试用期工伤责任而解除与劳动者的劳动合同的侵犯劳动者权益的现象。

2.劳动者在试用期期间丧失劳动能力，用人单位以此不予录用的情况下，劳动者应该得到什么程度的补偿？补偿范围是否应超过劳动者在试用期的应得部分从而算上应得和被录用后的机会利益的补偿呢？本论文观点建议劳动者在试用期的工伤应该得到补偿，补偿标准应该寻找一个合适的平衡点，比如以法定补偿加上人道主义补偿的方法，既可以维护劳动者权益，又稳定了社会秩序。

参考文献：

[1]皋华萍.翻转课堂在《劳动法与社会保障法》教学中的应用策略研究[J].劳动保障世界，2019，No.522，77+79.

[2]本刊编辑部.同一员工只能约定一次试用期[J].中国人力资源社会保障，2015，No.63，53.

[3]尹明生.劳动合同试用期制度之改善探析——以促进就业为视角[J].中国劳动，2015，No.354，61-63.

作者简介：

任珂（1997-） ，女，河南开封人，东北财经大学法学院，硕士研究生，研究方向： 公司法。