相对不起诉制度实证研究与制度完善

摘要：相对不起诉制度在实务运行过程中存在着适用条件不明的情况，将刑法第三十七条作为免除处罚依据，从而作出相对不起诉的决定。以上操作模式从形式上看似乎没有问题，但实质上却又违刑诉法对相对不起诉所限定的条件：“对于罪犯情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。同时存在着将刑事和解与被害人谅解概念混淆的问题。从法定主义与便宜主义的角度出发明确检察机关自由裁量的权限范围与相对不起诉之适用条件，厘清和解与谅解之关系，乃健全完善我国相对不起诉制度当务之急。

关键词：相对不起诉;起诉便宜主义;自由裁量;免除处罚

一、相对不起诉制度历史沿革

相对不起诉制度又被称作酌定不起诉制度，其源于早期的免于处罚制度，最初是我国在审判日本战犯时，为了体现宽大政策而实施的。[1]后逐渐发展为一项制度被沿用。但由于免于起诉制度中给予检察机关过于宽泛的司法裁量权以及有违未经人民法院判决不得确定任何人有罪的司法原则等被广为诟病。1996年刑事诉讼法将免于起诉制度修改为相对不起诉制度，并对相对不起诉的适用设置了：“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”前提条件，在一定程度上限制相对不起诉的适用范围。期间，最高人民检察院公诉厅于2007年6月19日发布《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》这一规定，其中对犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形进行了列举;2012年修订的《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：对于罪犯情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这与1996年刑事訴讼法中规定一样，法律条文上没有作任何改变。由此可以看出新刑诉法延续了以往的制度设置，新旧刑诉法中的相对不起诉制度是一脉相承的。

二、相对不起诉实施现状分析

相对不起诉制度自1996年开始已经在我国刑事诉讼法中确立，但其所体现积极作用与存在的问题几乎是同样多的，自实施以来就因内涵与外延的界定不准而导致争议不断。学界对相对不起诉在性质属于实体认定还是程序认定以及适用条件和范围上认识不一;司法实务中则出现“不敢用”与“滥用”两种不同的极端。本文试图通过实证分析的方式找出当前相对不起诉适用过程中存在的主要症结，为进一步构建和完善我国相对不起诉制度提供必要依据。为广泛了解相对不起诉制度在实务中具体运行状况，笔者以实证调查的方式，从人民检察院案件信息公开网中随机抽取近共计100份不起诉决定书。并通过分析不起诉决定书中检察机关作出不起诉决定所依据的具体情节、法律条文，从微观的的角度对相对不起诉制度的合法性、合理性进行实证研究。鉴于刑事诉讼法对相对不起诉制度设置的前提条件是：“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，因此笔者对所抽样的不起诉决定书以“依据的刑法条文”、“具体情节”以及“所涉及罪名”这三个不同的侧面对相对不起诉进行分析。

（一）从相对不起诉所依据的法律条款分析。笔者对抽样的100份文书进行分析，其中依据刑法第三十七条作出免除处罚决定的有66件，依据刑法第六十七条第一款规定认定自首情节并作出免除处罚决定的有17件;依据刑法第十条规定“在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚”的有1件;根据刑法第六十八条规定关于立功减免刑法的案件1件;根据刑法第二十七条关于从犯减免刑罚而免除刑罚的3件;根据刑事和解作出不起诉决定的1件;因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，根据刑法分则第二百七十六条之一作出不起诉决定的1件;根据刑法总则第二十四条关于犯罪中止，而不起诉的1件;无法条依据而依据一定的情节认定犯罪情节轻微，依据刑事诉讼法一百七十三条第二款作出不起诉的案件9件;依据刑事诉讼法第二百七十九条作出不起诉的案件1件。（如表一所示）从中可以看出检察机关将刑法第三十七条作为免除处罚依据的案件共计62件，占比高达62%。究其原因，一方面在于这部分不起诉的案件中并没有法定的免除处罚情节，另一方面为满足刑诉法一百七十三条关于相对不起诉所规定的免除处罚的条件，检察机关不得不将刑法第三十七条作为免除处罚依据。

（二）从不起诉所依据的具体情节进行分析。检察机关作出不起诉决定的依据中不仅存在法定免除处罚的情节，同时存在大量酌定或者法定减轻处罚的情节。另一方面，有部分不起诉决定书中只描述了一定的情节而没有引用刑法条文，仅从相对不起所依据的法律条文来看并不能全面了解检察机关作出不起诉决定的真正动因。因此，笔者对检察机关作出相对不起诉决定所依据的不同情节进行归类分析，全方位考察不同情节对相对不起诉决定的作出所起到的作用。在抽取100件案例当中犯罪中止案件1件;未遂犯罪1件;因立功而免除处罚的1件;认定为从犯的3件;因自首情节而免于处罚的17件;达成刑事和解的6件;在国外已经受过刑法处罚而免除处罚的1件;拒不支付劳动报酬在提起公诉前支付而免除处罚的1件;具有坦白情节24件;被害人谅解情节的有18件;认为主观恶性不深的1件;认罪态度好具有悔罪情节的有7件;具备初犯、偶犯情节的8件;认定老年人犯罪情节的2件;没有具体情节直接认定为犯罪情节轻微的有9件。（如表一所示）因坦白、获得被害人谅解等酌定情节予以不起诉的案件占比较高。

（三）从相对不起诉所涉及的罪名进行分析。相对不起诉的罪名几乎涉及刑法的所有章节，从抽样调查的案件来看不起诉主要集中在如盗窃、故意伤害、开设赌场、危险驾驶、寻衅滋事等罪名上。其中故意伤害15件;盗窃案件14件;危险驾驶10件;交通肇事8件;寻衅滋事5件;开设赌场4件;妨害公务4件;故意毁坏财物3件;玩忽职守3件;信用卡诈骗罪2件;破坏生产经营2件;行贿2件;非法种植毒品原植物罪2件;贪污罪2件;非法吸收公共存款罪2件;虚开增值税专用发票罪2件;集资诈骗、受贿罪、非法经营、贩卖毒品、非法持枪、掩饰隐瞒犯罪所得、拒不支付劳动报酬、挪用公款、失火罪、诈骗罪、串通投标、拒不执行判决裁定罪、销售伪劣产品、抢夺、侵犯公民个人信息罪、敲诈勒索、偷越国边境、非法拘禁、赌博、非法吸收公共存款各1件。（如表二所示）

三、普遍存在的问题

通过对所抽取的案件从不同的侧面进行分析，笔者发现目前相对不起诉制度运行当中重要存在以下方面的问题。

（一）检察机关裁量权限之界限不明，相对不起诉适用条件模糊。当前大多数国家采用法定主义兼起诉便宜主义的原则，不起诉是起诉便宜主义的具体体现，即审查起诉过程中检察机关有权裁量哪些案件进入审判环节，哪些案件被过滤掉，这在司法实践中有其积极的一面，缓解了案多人少的客观矛盾，同时也体现了刑法谦抑性的要求。但是任何权限皆有界限，…，裁量，以符合法定要件为前提。[2]也就是说，检察机关的裁量权也应当按照法律规定的范围内进行。实务中，裁量的界限却显模糊，难以准确把握，法律赋予检察机关相对不起诉裁量权力有被滥用之嫌。从随机选取的100件案例分析结果来看，其中有9件案例不起诉并没有引用任何的条文，而是主观的认定犯罪情节轻微并作出不起诉处理决定;其它一些案件中则将坦白、初犯偶犯以及认罪悔罪等酌定或法定减轻处罚情节作为不起诉依据。存在此问题的原因主要在于检察机关对相对不起诉条件断章取义、滥用自由裁量权造成的，其将刑事诉讼法关于相对不起诉所规定的条件“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”拆分来看，认为只要满足上述条件之一即符合相对不起诉的条件。笔者认为将相对不起诉的两个前置条件作为选择适用条件并不妥当。如陈光中教授观点：犯罪情节轻微是适用不起诉的前提条件，在满足这一条件的前提下，符合不需要判处刑罚或者免除刑罚的条件时才能适用不起诉决定。因此，相对不起诉需同时满足情节轻微与免除处罚才能适用，检察机关的裁量权应该在法定的范围内行使。

（二）实务中存在“曲意释法”现象，大量使用刑法第三十七条作为免除处罚的依据。从抽样调查的数据来看，将刑法第三十七条作为免除处罚的依据，进而作出不起诉决定的案件高达62件，占比高达62%。大量使用三十七条免除处罚的情形在实务中大量存在。相对不起诉的前提条件是“犯罪情节轻微，依据依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑”，检察机关作出不起诉决定应当依据刑法中具有不需要判处刑罚或者免除处罚的规定。纵观刑法条文，满足以上条件的条文有：第十条，在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚;第十九条，关于又聋又哑，或者是盲人的犯罪嫌疑人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚;第二十条，关于正当防卫应当减轻或者免除处罚;第二十一条，紧急避险应当减轻或者免除处罚;第二十二条，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;第二十四条，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;第二十七条，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;第二十八条，对于胁从犯，应当按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚;第六十七条第一款，对于自首的犯罪分子，犯罪较轻的，可以免除处罚;第六十八条，对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。还有一些是《刑法》分则的规定，如《刑法》第二百七十六条之一，…，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。除以上不完全列举的具体免除处罚情形以外，刑法第三十七对于免除处罚亦有规定，其条文表述为：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。该条能否作为免除处罚的依据在存在很大的争议。有学者认为无论是原刑法第32条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分”，还是修正后的刑法第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，都是刑法中规定的免除刑罚的情形之一。[3]对于酌定不起诉的现有范围，我们可以作较宽的解释，即无论何种罪名，是轻罪或重罪，只要属于“犯罪情节轻微”，就可适用酌定不起诉。另一方面，主流观点则认为刑法第三十七条是对于刑罚种类的规定，并不具备实体上免除处罚的功能，不能作为相对不起诉中免除处罚的依据。[4]由此可见刑法第三十七条引发的争议极大。

（三）“刑事和解”与“被害人谅解”的关系不清。通过对所选取的案例进行分析，实务中存在将“刑事和解”与“被害人谅解”两种不同概念混淆的情形。主要表现为，相对不起诉中将双方达成刑事和解作为一般量刑情节，并依据刑法第三十七條作出免除处罚作出酌定不诉的处理结果，并非按照刑诉法第二百七十七条以及二百七十九条作为不起诉依据，此将法条依据混淆的情况;二是将获得被害人谅解作为认定犯罪情节轻微、免除处罚的依据，我国刑法目前没有将被害人作为法定减轻或免除的情节，仅在《刑事诉讼法》第二百七十七条中规定了以谅解与赔偿为前提的刑事和解制度。实务中将大量具有被害人谅解情节的案件认定为犯罪情节轻微并不起诉，笔者认为主要是粗浅的将谅解与和解混为一谈，殊不知两者存在诸多的差别，不能直接划等号。

四、相对不起诉制度完善

（一）统一标准，规范相对不起诉适用范围。从上述问题分析可以看出不起诉标准在实务中可谓五花八门，所适用的法律依据也不统一，对检察机关不起诉决定的权威性、合理性以及合法性都构成严重的挑战。因此，笔者认为规范相对不起诉制度首先应当遵循检察一体、上命下从之原则统一不起诉基准，严格按照法定主义的要求，在满足“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”的条件范围之内才能行使酌定裁量权，作出不起诉决定;二是明确刑法第三十七的性质以及作用，杜绝司法机关以该条作为免除处罚的兜底条款。刑法第三十七条旨在概括规定，具有免除处罚情节因而免除刑罚处罚时，可以适用非刑罚的法律后果，而不在于规定具体的免除处罚情节。[5]不能将其作为免除处罚的直接依据;三是区分刑事和解与被害人谅解的不同性质和作用。对于符合刑事和解条件的案件办案机关在案件办理过程中主动引导适用刑事和解程序，对于存在被害人谅解前提的及时引导制作达成和解协议，促进矛盾化解。

（二）区分“刑事和解”与“被害人谅解”的不同作用与效力。刑事和解体制是以被告人的坦白、悔罪以及被害人的宽恕与赦免为基本特征，且贯穿于刑事司法的每一阶段。[6]刑事和解作为一项制度需要具备相应的条件和流程，如《高检规则》（试行）第五百一十五条人民检察院应当对和解的自愿性、合法性进行审查，重点审查以下内容…;第五百一十六条经审查认为双方自愿和解，内容合法，且符合本规则第五百一十条规定的范围和条件的，人民检察院应当主持制作和解协议书。和解协议书的主要内容包括：（一）双方当事人的基本情况;（二）案件的主要事实;（三）犯罪嫌疑人真诚悔罪，承认自己所犯罪行，对指控的犯罪没有异议，向被害人赔偿损失、赔礼道歉等;赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、履行的方式、期限等;（四）被害人及其法定代理人或者近亲属对犯罪嫌疑人予以谅解，并要求或者同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理。从以上条文可以看出，刑事和解的基础在于犯罪嫌疑人/被告人真诚悔罪，赔偿损失，得到被害人谅解且得到被害人对其从轻处罚。而被害人谅解作为一种酌定减轻处罚情节并没有此类限制，在适用范围上被害人谅解也更为广泛，如寻衅滋事、妨碍公务等侵犯复杂客体的犯罪中也有被害人谅解的情节，但此类案件并不适用刑事和解。因此，和解与谅解虽具有一定相似性，但两者在内涵和外延上均不相同，所以不能将被害人谅解认定为刑事和解并作出不起诉决定。

（三）进一步从制度上加强对相对不起诉决定的监督。尽管当前刑事诉讼法中第一百七十五条、一百七十六条规定了公安机关以及被害人对不起诉决定的异议权，但是实务中提起异议的情况却相对较少，对不起诉决定监督仍然存在漏洞。主要在于一方面诸如开设赌场，危险驾驶，贩卖毒品等案件中并没有被害人，由被害人提起异议则无从谈起。另一反面，公安机关为维护与检察机关之间的良好“关系”，很少对不起诉案件要求复议或者向上一级检察机关提请复核。在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中第十三条规定：犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院批准，人民检察院可以作出不起诉决定，…。由此可以看出最高检对于不起诉决定的态度是十分慎重，对如实供述且重大立功尚需要最高检批准才能做出不起诉决定。因此，对于一般没有免除处罚情节但情节轻微的案件应当更加审慎，对于基层检察机关所作出的不起诉决定可以经上级检察机关核准的方式加强监督。

参考文献：

[1]孙赟昕.我国不起诉制度的历史、现状与完善[J].辽宁警专学报.2012（2）.

[2]林钰雄.检察官论[M].北京：法律出版社，2008.

[3]汪建成.论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和[J].中国人民大学学报.2000（2）.

[4]陈永革万毅.刑事诉讼法（第三版）[M].成都：四川大学出版社，2012.

[5]张明楷.论减轻处罚与免除处罚[J].人民检察.2015（7）.

[6]肖敏陈荣飞.论被害人谅解[J].西南石油大学学报（社会科学版）.2010（5）.

作者简介：

吕川（1990-），男，四川省夹江人，成都市双流区四川大学2017级法律硕士（非法学）专业，硕士研究生。