行政协议解释对PPP协议的影响浅析

摘要：行政协议解释的出台基本搭建了解决PPP协议争议的规范适用框架，一定程度上有利于PPP协议争议的解决，能够较好地维护社会资本的合法权益。但并未完全平息关于PPP协议争议解决方面的争议，但因此而不设前提的悲观分析、评价其对PPP协议的影响或许有失偏颇。

关键词：行政优益权;行政协议解释;PPP协议

1.前言

2019年12月10日最高人民法院公布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议解释》”），《行政协议解释》第二条中列举了属于行政诉讼受案范围的行政协议，其中包括 “符合司法解释规定的政府与社会资本合作协议”。

2.PPP协议是否属于行政协议？

《行政协议解释》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。根据这一规定，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关;二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容;四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。同时，我们可以看到，与其他在《行政协议解释》第二条被列举的典型的行政协议不同，PPP协议并不当然属于行政协议，只有在“符合本规定第一条规定”的四项要素的前提下才被认定为行政协议。

3.何为行政协议中行政机关的“行政优益权”？此时社会资本的权益如何保障？

与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为了实现行政管理或者公共服务的目标，行政协议往往涉及国家利益和社会公共利益，因此行政机关对行政协议的履行享有行政优益权，具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。在《行政协议解释》中，行政机关在行政协议中的行政优益权主要体现为“若出现可能严重损害国家利益、社会公共利益的情形时，行政机关可以作出变更、解除协议的行政行为”。

在行政机关享有“行政优益权”的情况下，为保护行政相对人的权益，《行政协议解释》通过规定对行政优益权行为的合法性审查、明确对行政优益权行为的裁判方式、明确行政机关依法行使行政职权造成损害的补偿，确保行政机关在行使这个权利的时候一定要审慎行使、依法行使，法无授权不可为。首先，人民法院应对行政机关做出变更、解除行政协议的行政行为进行合法性审查，行政机关做出变更、解除行政协议的行政行为必须是在“可能严重损害国家利益、社会公共利益的情形时”的前提下做出，同时不能存在行政诉讼法第七十条规定的主要证据不足;适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权或明显不当的违法情形;其次，规定若变更、解除行政协议的行政行为经人民法院审理认为该行为合法，但给原告造成损失的，人民法院可判决被告予以补偿;若变更、解除行政协议的行政行为违法，法院要判决撤销、判决行政机关重做，判决确认行政机关的行政行为无效，判决被告继续履行协议、采取补救措施;给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

因此，虽然在属于行政协议的PPP协议中，行政机关享有行政优益权，但行政机关并非能够“任性行使”，而社会资本也并非“任由践踏”，行政机关所享有的行政优益权应受到“法无授权不可为”原则的约束，而社会资本因行政机关行使行政优益权产生的损失，需要行政机关给予补偿或赔偿。

4.《行政协议解释》基于行政协议的特殊性对传统的行政程序做出了哪些优化规定？

如前述所述，行政机关签订行政协议是为了实现行政管理或者公共服务的目标，为实现行政管理目标、保护国家利益和社会公共利益，因此行政机关需要对行政协议的履行享有行政优益权，这使得行政相对人在订立、履行、变更、终止行政协议中处于一个相对弱势的地位。为确保国家利益、社会公共利益和私人合法权益的平衡，切实保障行政相对人的利益，行政诉讼相对于民事诉讼更多的考虑如何保护行政相对人的权益，主要有：费用低，行政诉讼的费用低于民事诉讼或仲裁的费用;效率高，行政诉讼的审理期限比民事诉讼的审理期限短，就诉后争议解决机制的效率而言，行政诉讼的效率高于民事诉讼;审查范围广，应当根据行政诉讼法第70条的规定对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行全面的合法性审查，不受原告诉讼请求的限制;而民事诉讼及仲裁无权审理行政行为的合法性，仅能就原告提出的诉求进行审查和裁判;举证责任倒置，行政诉讼的举证责任原则上主要由政府承担，社会资本举证责任轻，倾向于对社会资本的保护。在民事诉讼及仲裁中，举证责任原则上为“谁主张，谁举证”。

同时，在《行政协议解释》中，考虑到行政协议相对于一般行政行为的“协议”属性，为充分保护行政相对人的协议利益，又进一步对传统的行政程序做出了一些优化规定，主要有：

明确选择管辖权制度和推定管辖制度。首先，为力求避免行政干预司法，《行政协议解释》规定选择管辖权制度，即参照民事诉讼法等民事法律规范的规定，除了在原告的所在地和被告所在地之外，另行增加了协议的订立地、履行地和标的物所在地法院的管辖标准;同时，为确保当事人的合同权益能够得到及时有效的救济，《行政协议解释》规定了推定管辖制度。

扩大了调解的适用范围。《行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”《行政协议解释》根据行政协议的特殊性特别规定“人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。”此规定有利于建立灵活的争议解决机制，促进行政协议各方协商。

在举证责任倒置的基础上细化了举证责任。根据《行政诉讼法》《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》等规定，在被告作出的行政行为的诉讼中，被告负有举证责任;在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据;在行政赔偿诉讼中原告对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。《行政协议解释》进一步明确了“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”

细化了行政协议法律效力状态。《行政诉讼法》等现行有效的法律法规仅对行政行为的有效或无效进行了规定，《行政协议解释》参考《中华人民共合同法》相关规定及过往判例，进一步明确了行政协议无效、效力待定、可撤销和解除的情形及后果，有利于行政协议纠纷的裁判，更好促进协议各方履约。

针对行政协议的行政诉讼中的不同诉求区别计算诉讼时效。《行政协议解释》规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定;对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”利于保护社会资本权益，激发社会资本参与积极性。

明确了行政协议违约责任的赔偿范围。基于行政协议的“协议性”属性，坚持行政协议的充分赔偿原则，《行政协议解释》明确规定“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议”的情形下，“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持”。

引入民事法律规范的适用。《行政协议解释》规定“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”，并明确“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持”该等一系列引入民事诉讼法和民事法律规范的适用的规定，一方面使行政相对人在行政协议体系下能够享有民事协议中的同等权利，同时这也能够一定程度上解决我国目前行政诉讼审理适用的行政法律规范不足的问题。

5.结语

在当前无论如何分析、解讀《行政协议解释》，都难免些许纸上谈兵的味道，关键还是要看司法机关在实际审理中到底如何理解、适用相关规定，毕竟“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。然而，将PPP协议定性为行政协议并非百害而无一利，强力的监管或许正是对社会资本的有力保障。

参考文献：

[1] 耿宝建、殷勤.行政协议的判定与协议类型案件的审理理念[J]. 法律适用. 2018（17）.

[2] 葛琪、李刚.行政协议判定标准之完善—以最高人民法院403件行政协议案件的分析为切入点[J]. 人民司法（应用）. 2019（25）.

作者简介：

何欣怡（1994-），女，四川省南充人，成都市双流区四川大学法律硕士专业，硕士研究生。