互联网市场固化趋态的竞争法响应

摘要：随着信息通讯技术和数字数据技术的广泛应用与深度融合，市场行为、生产组织结构以及具体商业模式发生了颠覆性变化，动态竞争、跨界竞争及数据竞争等竞争形式成为互联网市场竞争的主要特征。在互联网市场下准入基准发生了变化，不再成为限制潜在经营者进入市场的屏障，市场结构对竞争效果的影响逐渐弱化，多边市场和跨界市场上的竞争日益激烈，创新成为市场竞争的关键要素。动态竞争下竞争新模式和新方法能有效增强竞争活力和效率，但是在双边或多边市场结构及交互传导效应、用户锁定效应下，互联网市场从早期的低门槛准入和去中心化运行逐渐向数据资源高度中心化和组织行为聚合化转向，导致以超级平台竞争为表征的固化竞争成为互联网市场发展的趋态，使市场竞争样态及相关竞争行为的违法构成的识别与认定日益复杂化。

关键词：互联网市场固化;双边或多边市场;动态竞争;竞争法响应

基金项目：天津市教委社会科学重大项目“天津市人工智能产业发展的经济法治保障研究”（项目编号：2019JWZD20）;教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“全球数据竞争中人权基准的考量与促进研究”（项目编号：19JJD820009）;国家社会科学基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”（项目编号：19FFXB028）

中图分类号：D922.294    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2020）03-0122-09

在互联网市场中，不仅经营者进入市场的门槛大幅降低，而且市场竞争的主要形态和模式也发生了巨大改变，“动态竞争”和“跨界竞争”成为常态，基于创新而不断提升的竞争动能已成为经营者取得竞争优势的关键要素。互联网在我国全功能介入经济社会场景，特别是移动互联终端的广泛普及衍生了各类新经济业态，对市场竞争行为和竞争模式带来了巨大改变，也对消费理念、结构及模式产生了颠覆性影响。这种改变在极大便利化经济社会生产生活的同时，也逐渐显现出互联网经济业态发展的弊端，例如，交叉网络外部性对用户的锁定效应、赢者通吃的平台聚合性排他效应、以及不断演化的超级平台或平台经济体可能形成的其他竞争者进入市场的核心设施效应等，而且这些弊端的危害已经显现。故此，为应对当前互联网领域的竞争集中甚或是竞争过度集中的现象及演化所形成的互联网领域竞争固化态势，应准确解析和有效消解互联网市场竞争固化的原因与危害，重点剖析互联网平台滥用市场力量行为表现，探讨互联网市场竞争中可能或已经形成的诸类型市场壁垒，聚焦互联网竞争固化趋态演化中出现的诸如相关市场界定困难，滥用市场支配地位行为认定方法失灵等竞争法适用问题，进而从立法、司法、执法等维度提出相关应对方案。

一、互联网市场竞争的特征与效果

互联网市场竞争的动态特征是相对于传统经济形态竞争的静态特征而言的。在传统经济模式下，“静态”特征主要源于古典经济学的静态竞争观。该理论主要考虑了传统市场所具有的“静态”特征，以价格竞争为主，排除其他非价格因素的竞争，将完全竞争与完全垄断视为两个完全不同的市场竞争状态①。而如今互联网市场中创新等非价格因素已成为经营者之间竞争的关键要素，并且市场竞争周期相对较短，呈现出与传统经济模式完全不同的动态竞争特征。互联网市场竞争所具有的特征符合熊彼特的“创新理论”中提出的动态竞争的特征，也就是说，在动态竞争环境下，市场竞争的“动态”特征会使竞争充满活力，此时垄断结构仅构成市场竞争的一部分，不会对市场的自由公平竞争秩序产生威胁，所以熊彼特认为市场能够实现自我调节②，无需竞争法等外部制度和手段的介入。那么互联网市场是否无需竞争法等外部制度和手段进行干预呢？该问题的回答首先需要对互联网市场所呈现的“动态”特征具体分析，在此基础上研判这类特征对市场竞争形成的促进或阻碍效果。

（一）市场准入基准降低與跨界竞争普遍

随着信息技术的飞速发展以及软硬件基础的不断成熟，互联网产品进入市场所需的资本和技术要求大幅降低，经营者的进入和退出更加灵活自由。此外，由于互联网商品（含服务）具有易获取性和较大的差异性，使用户基于相同或者类似的需求，同时使用两个或两个以上的商品的现象比较普遍，用户的多归属性成为常态。用户多归属性产生的分散效应有效地降低了用户对于主导经营者的过度依赖，使新进入的经营者能够较为顺利地进入相关市场并吸引用户以此扩大用户基础③，从客观上降低了市场准入门槛。

基于互联网市场准入基准的降低以及资源共享范围的扩大，不同行业之间的竞争边界不断被打破，互联网市场出现了新的竞争格局，关联市场甚至是不相关市场上的经营者跨界竞争的现象愈加频繁。互联网平台进行跨界融合及打造平台一体化经营，成为了互联网经济下普遍且重要的竞争模式。例如，当前互联网经营者提供的商品多以软件及服务为基础，并通过互联网、物联网等工具和平台向用户提供，当其在某一端市场积累了海量用户资源后，经营者便会在已有商品的基础上叠加增设其他商品及功能，以将自身在现有市场上形成的竞争优势传导至其他关联或不相关市场上，成为其他细分市场上的跨界竞争者，从而谋取新的利润增长极。例如，腾讯在其推出的社交应用商品的基础上，将社交需求与用户的其他需求相结合，形成腾讯音乐、腾讯视频等商品，迅速且有效地在在线音乐市场、在线视频市场上进行跨界竞争，占据了各相关市场的大部分份额，就消费者需求端而言，腾讯在精细化市场的进军也为广大用户提供了更多选择空间。

（二）市场结构对竞争效果影响弱化

在传统市场经济中经营者在资本和生产上的集中会形成较高的市场支配力，使其能够决定市场内商品的价格和产量，很可能形成高度集中的独占或寡头市场结构，对市场竞争产生严重的限制，甚至是排除效果。在互联网市场经济中，随着去中心化的兴起与实现，削弱高度集中的市场结构对市场竞争的负面影响成为可能，弱化了市场结构对市场竞争效果的影响。

去中心化得益于区块链技术的整合发展和广泛运用。其所具有的去中心化的特性有助于削弱市场结构集中化对竞争效果的负面影响，例如Coinkite是一家位于加拿大的比特币企业，提供比特币钱包和支付终端服务。与具有中心化的贝宝（PayPal）支付平台不同，集中的数字平台提供商寻求通过紧密结合的平台层获得垄断权力，以获得难以复制的独特配置。相反，分散的数字平台提供商故意将平台层分离，以动员第三方进行创新，加速市场中心结构的破坏，由此推动了去中心化的实现。虽然就区块链技术中的数字货币形式的应用出现了较多争议，但是如今区块链技术已不再局限于比特币的运用，在公司治理、社会治理、平台运营等领域得到了广泛的适用。④ 可以预见，区块链技术及理念在互联网市场中的广泛运用，将极大削弱垄断型市场结构对竞争效果的不利影响，可以作为从技术革新维度，推进互联网市场限制、排除竞争问题消解的一剂良药。

（三）多边市场构造上价格的非对称性

“平台”并非互联网市场所特有的产物，互联网技术的高度发达使平台能够同时为不同用户群体提供高效便捷的服务，使得“平台”不再单纯扮演中介者的角色，平台经营者逐渐演化成为市场交易的主导者和管理者。因此，在互联网市场中参与经济活动的主体并非仅有买方和卖方，而是由包括平台、广告商、消费者、内容提供商在内的多元主体。⑤ 互联网平台的双边性或多边性使得经营者的竞争策略变得更加灵活多样，经营者能够在保持收益不变的情况下，通过转移不同用户之间的成本实现不同的经营策略，由此出现了双边或多边市场价格的非对称性特征。

双边或多边市场的价格非对称性使得平台能够通过调整不同端市场上的价格实现不同的经营效果。例如，谷歌作为全球知名的搜索平台，其在为用户提供免费的搜索服务的同时，会在页面上显示广告，将平台赞助商的排位提前，提高用户的点击率。在这种模式中，免费的服务能够吸引大量的普通消费者，而对于广告商而言，用户越多，其通过谷歌平台得到的推广效果也越大。⑥ 可见，不论是对于作为一般用户的普通消费者、还是作为企业用户的广告商抑或第三方经营者及平台自身而言，免费模式都能够满足其相应的需求并带来可观的利益。然而随着免费模式的推广，价格不再是消费者选择产品所主要考虑的要素，影响用户选择的往往是质量、功能等非价格要素。此时，双边或多边市场结构上的价格的非对称性现象愈来愈突出。当然，这里的价格非对称性突显并不是说互联网市场竞争不考虑定价问题，而是改变了定价的传统模式，出现了“前端让利+后端定价”、“单边零定价+多边整体定价”等多种定价模式。

（四）创新成为市场竞争的关键要素

在互联网市场中，软硬件设施的不断发展和完善为创新提供了良好条件，跨越式的技术变革也使得市场竞争异常激烈。平台企业要在互联网市场中保持其竞争力，则需要进行不断的创新，开发领先于市场现有商品的质量更高、功能更强、体验更好的商品。在这一过程中，创新发挥了极其重要，甚至是决定性的作用。创新对现有市场优势企业造成的影响不仅仅是使之市场份额及盈利的减少，在动态竞争环境下更有可能摧毁其在市场上的生存基础。在传统经济下，科学技术发展相对较慢，产品的更新换代时间较长，企业间的竞争主要依赖资本及自然资源、人力资源等要素，而且这些要素往往能直接对商品价格产生影响。企业通过技术和市场规模等要素能有效降低商品的边际成本，这使得具有市场支配地位的企业能够借助对价格的控制在较长时间内保持对市场的影响力。

与传统经济相比，由于互联网市场高烈度的动态竞争，即便可能在短时间内出现某一经营者处于市场支配地位，但这仅为竞争周期中的一个场景或一个节点，很难在长时间内保持其优势地位，除非该经营者不断地提高自身的创新强度和速率。通过创新来维持其竞争优势成为大多数互联网经营者参与市场竞争的基本要素和行动支持，如此一来整体加速了互联网市场上的创新，有利于消费者利益的实现。⑦ 可见，在互联网市场上经营者之间就创新引发的竞争有助于打破由价格竞争形成的市场优势或垄断结构，使垄断者无法像在传统经济模式下那样主要依凭资本和生产的积累而“坐享其成”。

二、互联网市场固化趋态的演化维度

虽然以动态竞争为主要特征的互联网市场竞争样态和运行方式能有效降低和减弱垄断可能产生的风险与危害，但是这并不足以消弭互联网市场竞争固化趋态下具有市场支配地位的经营者的滥用行为对市场竞争秩序以及消费者利益产生的现实损害或潜在威胁。在实践中，即便是在动态竞争的市场结构下，互联网市场上不断出现的固化结构及为了达成或维持该固化状态所采取的行为，仍能够对市场竞争秩序以及作为一般用户和企业用户的消费者产生实质性的现实损害或潜在威胁。特别是在双边或多边市场结构下，平台企业尤其是超级平台的崛起，其强大的交互传导锁定效应，已使互联网市场早期存在的低门槛准入和去中心化运行状况逐渐向高度中心化和组织结构聚合化趋态转向，演变的维度呈现为多面向和总体性相结合的特征。

（一）交叉网络外部效应引发的竞争固化趋态

互聯网市场具有双边或多边市场构造，呈现出价格的非对称性、交叉网络外部效应等特征。虽然一方面其具有的价格非对称性有利于激励和增强市场竞争，但是另一方面其具有的交叉网络外部效应则可能成为市场固化的诱因，并对市场竞争产生限制影响。在交叉网络外部效应的影响下，互联网竞争往往围绕用户规模、网络规模展开，用户成为发展的基础资源，各个经营者在用户作为纽带的情形下被广泛相联，互联网的价值也从商品转化过程中创造转为用户资源的挖掘。如此一来，用户规模的增加不仅带来高价值互联网平台的产生，更带来的是高价值平台对已有用户的强市场粘性和对潜在用户的高市场吸附力⑧。正是交叉网络外部效应的存在使得市场上的其他竞争者，尤其是用户基础薄弱的初生企业，进入相关市场存在天然的难以逾越的障碍。用户数量的缺失导致的不仅是平台吸引力的严重不足，更使得其在面对相关市场中的用户规模竞争者无法展现其竞争优势，从而无法真正有效地在市场上存活。故而，在交叉网络外部性特征促成的互联网市场固化趋态下，互联网市场容易出现“赢者通吃”的竞争效果，即“强者愈强，弱者恒弱”。

当然，交叉网络外部效应所形成的市场壁垒从理论上而言并非牢不可破，市场上会存在一些通过创新突破市场壁垒的成功案例。互联网平台商品价值的创造，不仅体现在交叉网络外部性上，更体现在创新上。创新能够为商品增加价值，弥补交叉网络外部效应下因用户数量而形成的价值差距。从现实的角度考量，此种因交叉网络外部效应产生的差距是不可量化且无法估量的，在双边或多边市场中网络效应会放大竞争约束的存在。其他竞争者若想通过创新减小因交叉网络外部效应产生的差距，其可能需要付出巨大的代价，同时还会受到其他竞争者在技术性、兼容性、实用性等多方面因素上施加的各种限制。

（二）用户锁定效应导致的竞争固化趋态

用户锁定效应也称为用户粘性或转移成本，即用户想要转换使用其他具有替代性商品（服务）时，会受到转移成本的“限制”而无法合理地自由转移。转移成本的核心本质是消费者从一个商品转向其他商品时所消耗的一切费用和资源，表现为对用户而言，是具有一定价值却又无法随用户转移的商品，其一般源于数据的不可携带性，包括专属于原有平台的私人定制服务或者储存于平台终端数据库的私人数据等。转移成本之所以能在互联网市场中普遍存在，是因为互联网市场是以数字化、数据化、信息化为存在和发展基础的新产业类型，在互联网领域中大量存在的无形资源在现实生活中并没有物质载体，财产形态难以固化。⑨ 诸多互联网平台用户很容易被锁定在某一项由平台经营者独立提供的商品上，当用户进行商品转换时会因发生一定的信息资源损失或者是转换成本与用户所要实现的目的之间不存在合理对价而造成转换困难，从而形成无形的市场壁垒，导致市场内的其他商品难以通过自由公平的竞争有效获取用户资源，无法客观公正地进入市场，即便进入市场，也难以展开有效竞争。

用户锁定效应形成市场壁垒的高低一般取决于交叉网络外部效应的大小。互联网平台企业，特别是超级平台基于交叉网络外部效应产生较大的价值，对于用户而言这些功能的价值很难被有效替代，在很大程度上往往能够阻止用户转移到其他具有替代性的平台上。⑩ 换言之，用户转移成本在某种程度上会对用户的选择起到关键性作用，使得平台对用户的控制力增强，即使一些新商品能够提供更优的服务，然而若从现有平台转移到新平台的成本过高，用户也会拒绝。只有在新平台拥有足够的吸引力能够抵消转移的障碍，降低转移成本时，用户才会转向新平台。与突破网络效应的情形类似，创新能够突破用户锁定效应产生的壁垒，当消费者认为选择新平台能够得到的利益大于其所放弃的利益时，就能突破因用户锁定效应产生的限制。然而，在现实中这对竞争者的要求过于严苛，即便竞争者通过创新突破了现有技术，但是仍很难产生足够的市场吸引力与已经深埋于消费者心理和行为中的锁定效应相抗衡，即新商品所具有的不确定性、不稳定性以及陌生感，在用户看来都是未知数，用户在转移过程中可能丧失现有形成的优质的用户体验去承担转移失败的风险。因此，大量的用户仍然被锁定在占较高市场用户量的平台中，市场固化趋态不断得以强化。

（三）大数据优势诱发的竞争固化趋态

大数据是以容量大、类型多、运算速度快、应用价值高为主要特征的数据集合，并快速发展成为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，以此发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。由于海量的多元化数据具有较高的收集成本、极强的个体差异，易造成大数据的排他性和封闭性，故随着大数据技术的逐步提升和广泛应用使得占据数据优势的经营者竞争优势愈发明显，进一步强化了“赢者通吃”的互联网竞争格局。大数据成为互联网市场固化的诱因，主要源于其强大的预测功能，平台经营者可以借助大数据技术强大的分析能力分析庞大的用户数据，掌握竞争对手或潜在竞争对手的相关信息，及时有效地采取相应的对策对其竞争对手特别是潜在的竞争者实现科学预防甚至是预防性精准打击。在现实中占据市场支配地位的经营者完全可以利用大数据资源与技术预测潜在的或未来的威胁，并以大数据资源和技术迫使初创企业接受不公平的交易条件，甚至妨碍未来竞争者及时有效地进入相关甚至是不相关市场{11}。客观上而言，大数据技术和资源在激励创新，优化资源配置的同时，也可以成为进一步巩固市场支配地位者优势和力量的主要工具，大数据不仅能产生正向激励，也能推动逆向激励的出现和固化。

三、互联网市场固化对竞争法的挑战

虽然互联网市场竞争具有强烈的动态特征，基于该特征互联网市场活力充沛，竞争效果显著，但是市场上仍然存在因交叉网络外部效应、用户锁定效应、大数据逆向激励等形成的诸类竞争妨碍因素，致使早期动态的市场竞争向市场固化竞争趋态演化。

（一）相关市场界定困难

在竞争法视阈下界定相关市场是分析市场竞争行为的逻辑起点，对认定经营者的市场竞争活动具有前提性和基础性的意义。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第12条、《国务院反垄断委員会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）以及《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）等相关法律法规中均有相关规定，但是在面临互联网相关市场的界定时仍然存在需要进一步明确、细化甚至是更新的地方。

1. 相关商品市场的界定。相关商品市场，是指根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。{12}《指南》第7条主要规定了三种界定相关商品市场的方法，分别是需求替代分析、供给替代分析以及假定垄断者测试法，又称SSNIP测试方法（Small but Significant No Transitory Increase in Price）。然而，互联网市场具有的双边性或多边性特征并叠加互联网商品功能的复合性，给相关商品市场的界定带来了巨大挑战，现有三种界定相关商品市场的方法都显露出一定的局限性，难以有效应对互联网市场固化趋态下相关市场界定的难题。

需求替代分析，指根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。{13} 在传统线下产业中，由于多数商品在功能用途和质量等方面存在明显的区别，商品之间往往存在较为清晰的边界，故根据商品基本功能需求进行替代性分析是简便且易行的方法。然而，在互联网市场上，受互联网市场的跨界竞争、动态竞争、以及商品功能复合性等特征的影响，传统以价格、质量以及功能等基本特性划定相关商品市场边界的做法不断受到挑战。

供给替代分析是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。{14} 对供给替代分析而言，一个市场的进入门槛越低，意味着有更多的经营者可能进入该市场，该市场即可能出现良好的供给替代性，供给替代分析法主要着眼于潜在竞争者进入目标市场的可能性。{15}在互联网市场中，虽然供给替代分析所采用的判断要素并不会受互联网商品零定价特征和功能复合性的影响，但是供给替代分析所依据的其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险等因素，却很难充分反映市场的实际情况。

假定垄断者测试法，即主要通过价格的增减和收益的变化来界定相关市场。该测试方法的分析模型主要建立在单边市场的基础上，无法直接适用于双边或多边市场的分析，更为重要的是该分析方法以商品价格的实际变化为基准，很难适用于零定价商品相关市场的界定。假设根据SSNIP测试方法将经营者的商品进行小幅度提价，例如，将免费商品改为收费商品，即使价格提升的幅度极小，对于用户（消费者）而言，由免费到收费的转变实际上已经构成了质变，即改变了互联网盈利的基本商业模式。事实上，互联网领域零定价模式会激励互联网商品之间的激烈竞争，在某些领域进入门槛极低，一旦进行收费将会产生更多免费的替代商品迅速进入相关市场，目标商品将会丧失大量的用户基础，需求量呈现断崖式下跌，失去原有的市场覆盖率。因此，在SSNIP测试方法中假定的价格变动行为并不具有在互联网市场上，尤其是免费市场内适用的现实可能性。{16} 鉴于此，2014年最高人民法院在审理奇虎360诉腾讯QQ滥用市场支配地位案（以下简称“3Q”案）中引入了SSNDQ（Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality）测试法，这种方法与SSNIP测试方法类似，仍然基于对商品的需求替代性分析，不同之处在于其采用的考察变量由价格因素替换为质量因素，即通过小幅降低质量的方法来判断经营者是否有利可图，或说是否出现由于质量下降而导致用户大规模流失的情形发生。SSNDQ测试方法虽然在一定程度上避免了因零定價竞争行为所导致的无法通过考察价格变化要素进行假定垄断者测试的情况，但是由于互联网商品大多具有复合性功能，且不同用户对其质量体验具有很强的个性化指征，故此，在实践中很难确定何为相关的质量维度和设定一个什么阈值的质量变量，特别是随着平台功能的日益整合和复杂化，服务种类和质量的衡量也缺乏统一的标准，致使SSNDQ很难得出一个普遍被接受的量化的市场范围。

2. 相关地域市场的界定。相关地域市场，指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。{17} 然而，在互联网市场中由于全球网络化、数字化及信息化的发展，互联互通成为可能，使得互联网双边或多边市场上提供的商品能够突破传统线下市场存在的地域限制，在全球范围内顺畅流通。互联网商品基于网络化和虚拟化使运输成本几乎不存在，如若不存在传统文化、语言习惯等民族性和地方性限制，相关地域市场可以界定为全球市场。

2013年广东省高级人民法院作为一审法院在审理3Q案时，基于互联网的开放性和互通性，指出经营者和用户均无国界，用户的语言偏好和商品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据，且即时通信商品（包含软件及服务）的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通信商品时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本，认定腾讯公司所提供的即时通讯商品的相关地域市场应为全球市场。{18} 次年，最高人民法院在该案二审中认为，一审法院关于本案相关地域市场的界定欠妥，界定相关地域市场所关注的是境外经营者能否及时进入并对境内经营者形成有力的竞争约束，境外经营者虽然在技术上能够向中国大陆地区用户提供即时通信商品，但是实际上并不意味着其能够及时进入并对境内经营者形成有力的竞争约束，故认为应基于需求方选择商品的实际地域范围，以及境外即时通信商品经营者的实际情况来判定3Q案中的相关地域市场为中国大陆地区市场。可见，在互联网竞争案件中经营者相关地域市场的界定需要参考多种要素，其中用户语言偏好、使用习惯、文化传统以及政府的互联网管制措施等诸因素都会影响互联网相关地域市场的界定。

3. 相关时间市场的界定。对传统经济下相关市场的界定，时间维度更多是存在于特殊情况下，主要考虑消费峰期、季节性、产品的代际更替等，而在互联网相关市场界定中，由于互联网市场动态竞争的特征，决定了相关市场的时间维度理应成为相关市场界定的常态。从动态竞争的角度来看，创新在相关时间市场的界定中具有重要意义：一是互联网商品可进行快速升级换代，商品的生命周期很短，无论是消费者需求还是相关商品技术都具有很强的时效性，新技术的开发和使用可能迅速改变市场竞争状态与竞争格局，原有的高份额企业可能因为自身的保守与缺乏市场的洞察而走向没落;二是互联网商品需要投入大量的时间与精力进行研究与开发，企业会因此申请大量知识产权，知识产权期限对于相关市场界定会产生极大影响，这其中还涉及知识产权与反垄断进而涉及到法益平衡的问题，即一方面要保障企业的创新积极性，另一方面要保障市场的自由竞争，知识产权期限是对垄断相关市场的法定例外。故此，从知识产权的法定期限来看也需要对互联网相关时间市场予以分析。

从理论上讲，互联网市场动态竞争的特性会使得市场在时间上无限延长，使得相关市场时间段的选取具有不确定性，故此需要依据一定原则将时间要素“定型”。在相关时间市场的界定中，可采取合理预期原则，该原则是指在相关时间市场界定中，以长远发展原则为基础，依据现阶段的市场竞争情况对时间范围作出合理预期，从而确定以及分析现在及未来一个时间段内的市场竞争情况。在对互联网相关时间市场进行合理预期时，要注重商品生命周期、知识产权期限、创新周期等因素的相互作用，同时各因素之间应综合评估，对不同类型的商品的各个因素也要有所侧重。以在线支付商品（包含应用及服务）为例，支付商品较为稳定，生命周期较其他互联网商品相对较长，应重点分析创新因素，在合理预期范围内加大对支付商品所提供的增值服务和叠加服务的考察。而对于部分软件商品虽然立法规定了一定的知识产权期限，但是大部分软件的生命周期并未能达到此期限，故此在界定相关时间市场时则应结合商品生命周期，对相关时间市场的范围作出合理设置{19}。

（二）认定市场支配地位方法失灵

互联网市场具有诸多新的特征，这一方面为互联网新经济的发展注入了活力，激励新经济的高速发展，另一方面也为现行竞争法的适用设置了诸多障碍。正如对相关市场界定的方法带来巨大挑战的同时，基于相关市场界定与市场支配地位认定之间的逻辑上的连贯性和统合性——选择何种方法界定相关市场，将在很大程度上决定经营者是否具有市场支配地位——也给互联网市场支配地位的认定带来了适用困难。

在我国《反垄断法》适用中，市场支配地位的认定方法主要通过计算经营者在相关市场上的市场份额来判断，其第18条明确将市场份额作为认定经营者是否具有市场支配地位的重要因素，在第19条中进一步规定根据市场份额的数值，可对经营者的市场支配地位进行推定。市场份额与认定市场支配地位的其他要素相比，市场份额是可被量化的数值，易于比较且清晰具体。一般而言，经营者占有的市场份额愈大，其对市场的控制能力和影响力也愈强，故在传统经济下市场份额成为证明经营者拥有市场支配地位的最直接有效的证据。然而，基于互联网市场受交叉网络外部性、用户锁定效应以及价格非对称性市场结构等特征的影响，市场份额在认定互联网领域经营者市场支配地位时，作用并不明显，亦不直接，很难真正反映经营者在某一相关市场上的力量。此外，在互联网市场动态竞争下，产品创新带来不断的技术革新可能会对市场产生颠覆性的影响，因此在互联网市场中较高的市场份额可能仅是暂时的，由于市场支配地位的认定需要在一定的时间和空间范围内而不是在某一个时间点进行评判{20}。由此可见，在互联网市场中，计算作为假定垄断者的经营者的市场份额已难以作为认定其市场支配地位的主要标准。

除计算假定垄断者的市场份额外，《反垄断法》第18条还规定了其他认定市场支配地位的标准，其中某些标准存在一定局限性，无法有效地适用于互联网市场竞争结构和行为。例如，第18條第5款分析其他经营者进入相关市场的难易程度，而进入市场的难度集中体现为市场进入存在的壁垒，互联网市场内的交叉网络外部效应、用户锁定效应等都可能形成事实上的市场壁垒，然而，目前尚无有效的标准或者方法有效识别和评估这类新型的市场壁垒，这无疑提高了《反垄断法》适用中判定其他经营者进入相关市场的难易程度。虽然《暂行规定》为互联网市场支配地位的认定提供了新的参考标准，但是其仅作了概括性的列举，更多是对互联网市场竞争结构和行为方式特点的总结，若真正运用到实践中，其可操作性仍有待验证。例如，对“相关行业竞争特点”的表述仅是一般性和总括性的，与其他因素并非并列关系，甚至还可能产生一些重叠。

（三）传统竞争违法行为需要重读

近年来世界范围内超级网络平台纷纷崛起，诸如国外的谷歌、脸书、微软、苹果、亚马逊，国内的阿里、腾讯、百度、京东等平台改变了互联网市场经济早期发展的基本组织样态和商业行为模式，使互联网市场呈现出由起初的低门槛准入和去中心化运行到逐渐显现出向结构中心化和行为聚合化的转向。面对这一新形势的悄然出现和快速增长，《反垄断法》的适用遇到了严峻挑战。具体而言，在互联网市场中普遍存在的双边或多边市场结构使得相关法律关系的识别日益复杂，某一市场上的竞争行为的效果可能出现在其他一边或多边市场上，致使涉嫌违反竞争法的行为的认定难度增加，违法限制、排除竞争行为更具隐蔽性。例如，在互联网市场上，受到双边或多边市场结构中交叉网络外部性的影响，经营者可以通过调整价格结构和定价策略实现不同的市场效果，价格的非对称性成为互联网市场商业模式的常态，为平衡不同市场上的不同用户的需求，经营者往往会对需求弹性较大的一边收取低于成本的定价，以吸引其参与到多边平台市场上进行交易。{21} 故此，互联网经营者降低或者提高价格的行为可能仅是一种商业策略，该策略的使用很可能基于多边市场本身的特性而非是滥用市场支配地位的行为，如此一来现行反垄断法理论与实践中对经营者在市场上降低价格，甚至低于成本价的定价行为的认定态度和方法就难以适用于互联网双边或多边市场结构的情况。

四、应对互联网市场固化的若干建议

当前，互联网市场组织形态和竞争行为从早期的去中心化和开放竞争向高度趋中心化和封闭排他竞争转向，出现了以超级平台竞争为表征的固化竞争，正在成为互联网市场发展的未来趋态。故此，为应对互联网市场固化的进一步加深所带来的反竞争危害或（和）潜在风险，亟需从竞争法治体系的制度和实践层面作出响应，以保障和激励互联网市场经济在我国的持续健康发展。

（一）相关制度亟待革新与补强

首先，竞争法需调整和健全关于相关市场界定和市场支配地位认定的相关规定。对相关市场界定问题的解决，《指南》指出，虽然界定相关市场的方法不是唯一的，但是始终要把握商品满足消费者需求这一基点。在界定相关市场过程中当传统方法遭遇挑战时，应回归消费者需求这一基点，以此作为校正界定相关市场工具的标准。当前，重新审视互联网相关市场的界定主要存在两方面问题：一是互联网商品功能的综合化发展导致市场边界模糊，增加了相关市场界定的难度。然而，即便如此;优势经营者的市场力量却能够以一定的指标得到直接反馈，在此种情况下是否仍需坚持将相关市场的界定作为反垄断案件分析的第一步？二是传统定量分析工具在互联网相关市场界定中无法直接适用，此时若采用定性分析，应采何种标准能相对准确地反映互联网市场上消费者的需求？

就相关市场界定言，美国联邦贸易委员会在2010年发布的《横向合并指南》中弱化了相关市场界定在经营者集中案件中的作用，认为可以在一定情况下跳过这一步骤。然而，反对意见也十分鲜明，即尽管互联网经济发展带来诸多变革甚至是颠覆性改变，但是仍应当坚持将相关市场界定作为分析反垄断案件的重要一步。相关市场界定不仅是反垄断案件分析的逻辑起点{22}，更为反垄断分析框架乃至整个反垄断法体系奠基，因此除非有适当方法来替代，否则不应轻易略过相关市场的界定{23}。即便是在边界模糊的互联网市场上，各商品仍因消费者需求的不同而存在着核心功能上的差异，例如，盡管社交应用及服务与支付应用及服务都能实现社交功能，但是消费者在支付应用上的活动是为满足支付需求，由此产生的社交互动是支付活动的附属物，并不能由此就认定社交应用及服务与支付应用及服务具有替代性，将其划入一个相关市场，否则可能将市场界定过宽，影响对经营者市场支配地位的判断。故此，针对互联网相关市场的界定，需牢牢把握消费者需求在相应商品核心功能上的反馈，以此作为界定相关市场的基准。

有学者建议引入盈利模式测试法来界定相关市场，即通过分析收益来源和盈利模式来区分不同商品，此方法能够有效规避传统测试方法存在的不足，具有一定的可操作性，然而该方法界定相关市场的准确性还有待进一步验证。{24} 值得注意的是，虽然相关市场界定仍是认定市场支配地位的重要基础，但是随着互联网市场的不断发展变化，商品功能日益多样化且具有复合性，导致不同市场的边界日益模糊。对于此种情形，有学者认为可以适当弱化对相关市场界定的依赖性，改从其他因素入手判断经营者的市场支配地位{25}，可以尝试改变现有的以市场份额为主的市场支配地位认定标准，结合互联网市场构造下的交叉网络效应、用户锁定效应等特征，引入更加多元化、灵活化的符合互联网行业特征和竞争特性的识别标准，这一点在《暂行规定》第11条中已有规定，即“可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”此外，还可以将经营者是否拥有关键的核心技术，是否为必要基础设施，在一定市场范围（地域）内的消费者使用率或者覆盖率{26}等情况一并纳入予以综合考虑。

其次，对于传统反竞争行为在互联网场景下的识别与认定问题，需要结合互联网经济新特征及其不断演化的情势及时更新适用标准，制定更加灵活的适用规范。例如，对于涉嫌掠夺式定价行为的识别，仅依据一方市场的定价行为并不能达到正确评估的目的。特别是对大数据环境下经营者可能实施的反竞争行为的识别，还需明确制定评估经营者掌握和处理相关数据的能力的参考标准，多维度提供观察经营者数据能力的规范依据。当然，多维度的评价体系可能会导致对反竞争行为的识别更复杂甚至困惑，故此，可以考虑在充分结合相关理论研究成果及实践经验的基础上，细分互联网产业相关行业，将行业特征和标准纳入具体制度的实施指南中进行细化甚或量化，使识别方法具有确定性和可操作性。

（二）实施机制有待优化与改进

竞争法治在互联网领域的实施，是实现国家竞争政策和立法目的以及发挥竞争法制功能的重要路径和关键举措。当前，互联网市场商业模式和竞争行为发生了有别于传统市场经济的重大变化，给竞争法治的实施带来了巨大挑战。在相关规范尚未有效跟进的情况下，在具体案件中发生的相关市场界定、市场支配地位认定，以及反竞争行为违法性识别等问题，对具体实施人员的专业技能和综合素养提出了更高要求。首先，实施人员需要能够准确把握竞争法基本原理，综合运用法学、经济学、统计学及案件所涉专业领域的相关知识;其次，在提高反垄断法司法执法工作人员的入职门槛的同时，做好定期专业能力提升培训，针对互联网经济发展的特征和规律开展司法执法理论及实务研讨，组织跨机构、跨地域、跨领域的办案经验交流，提升司法执法人员对互联网市场所涉及专业性、技术性问题的了解;再次，注重专家团队建设，培养具有善于发现和研究新问题、擅长办理复杂案件的专家型人才，做好传帮带工作。

同时，依据互联网新经济发展的最新特点和现实规律，调整和改良司法执法程序及责任机制保障相关立法目的有序有效实现十分重要。互联网经济的诸多新特点，可以在保证司法执法结果公正且合理的情况下，对程序进行适当“减负”，例如，通过引入快速审查机制，简化经营者市场支配地位的证明程序和要件，借鉴反事实推理验证经营者市场支配地位等。这种程序优化或者说“减负”是有限度的，必须以遵从证据特别是直接证据的合法性、真实性及客观性为基础，保障证据与证明问题之间的关联性及盖然性的成立为前提，方可简化必要程序以提高现有反垄断法律法规适应互联网新经济向纵深发展且快速变动的趋势。此外，还需要根据互联网市场活动的特点，对司法执法环节所适用的方法和手段进行调整和优化。尤其是对电子证据的固定、提供、采信等问题，这一点在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）中已有规定，下一步需要完善的是将程序性规定与反垄断法实体规则相融合。此外，在程序优化上还需要特别关注影响实体权利的程序的改进，必须从互联网市场自身特点入手，对违法行为的调查和处罚程序予以及时有效地改进，避免事后难以恢复损害或处罚不能。

当然，对互联网市场固化趋态，特别是以互联网超级平台为代表的新经济发展现象，国家有关司法、执法机构应保持谨慎谦抑的态度，辩证且全面地看待互联网市场固化趋态的发展及其威胁。传统的“大并不是坏”的理论和实践认知，在互联网场景下可能需要有所改变，对行为和结构的监管都要予以充分关注。特别是在数据领域，经营者拥有的数据规模和数据能力已经成为影响互联网市场实质有效竞争展开的关键，即便是不存在《反垄断法》上所列举的滥用行为，但是这种超大规模级的数据企业的存在及其正常的数据掌握能力，很可能本身就构成对互联网行业初生创新型企业的抑制，现行反垄断法的实施逻辑与实施机制有必要因应调整。例如，通过政策手段间接优化市场结构，以引导和激励作为主要方式，实现对固化趋态的可控式调整，予以事前适度的干预，包括考虑建立互联网行业发展的强制许可机制，以应对互联网领域的各类封锁屏蔽行为的发生。除针对恶意限制用户数据转移行为采取必要的强制或者约束措施外，还应当积极引导和促进平台之间、平台与中小企业之间的数据分享与合作，提高数据的开放性与流动性。

值得注意的是，对利用数据优势取得市场地位的超级平台可能带来的反竞争行为的规制，虽然引入核心设施原理在一定程度上有助于开放相关市场上的竞争空间，吸引更多的经营者加入市场竞争，但是类似于引入核心设施原理等非排他性措施，在大数据下可能更多的是起到扩大操控市场范围的效果而非减少市场操控，故非排他性措施并不是最佳的对策{27}。由此可见，面对互联网新经济的纵深发展，许多新技术的运用和创新，已经或正在改变市场竞争规制的基本原则与方法，仍有待于進一步观察和检验。在这一背景下，审慎宽容与及时有效看似是一组矛盾的实施理念，然而两者却需要密切配合交互使用，既不要过度干预，也不要缺乏调控，在防治“假阳性”增多引发的过度实施反垄断法的同时，更需要注意对“假阴性”现象导致的反垄断法实施不足的风险的化解，后者可能在互联网场景下更为值得关注。

注释：

① 胡小红：《两种不同的竞争观与我国反垄断法的政策取向》，《中国工商管理研究》2005年第4期。

② 参见[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆2004年版，第151—177页。

③ 殷继国：《大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径》，《政治与法律》2019年第10期。

④ 汪青松：《区块链作为治理机制的优劣分析与法律挑战》，《社会科学研究》2019年第4期。

⑤⑧⑨ 陈兵：《互联网平台经济运行的规制基调》，《中国特色社会主义研究》2018年第3期。

⑥ G. A. Manne， J. D. Wright， Google and the Limits of Antitrust： The Case Against the Antitrust Case Against Google， Harv. JL & Pub. Poly， 2011， 34（171）.

⑦ 卢文涛：《动态竞争视野下的反垄断相关市场界定》，《中国版权》2014年第3期。

⑩ J. Obear， Move Last and Take Things： Facebook and Predatory Copying， Columbia Business Law Review，

2018， 994.

{11} 陈兵：《大数据的竞争法属性及规制意义》，《法学》2018年第8期。

{12} 参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条第2款。

{13} 参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第5条。

{14} 参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第6条。

{15} 姚辰：《双边市场中相关市场的界定问题研究》，《吉首大学学报》（社会科学版）2018年第S2期。

{16} 刘贵祥：《滥用市场支配地位理论的司法考量》，《中国法学》2016年第5期。

{17} 参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条第3款。

{18} 参见（2011）粤高法民三初字第2号北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案一审判决书。

{19} 杨文明：《网络经济中相关市场的界定》，《西南政法大学学报》2012年第4期。

{20} 邹越：《竞争性垄断视野下互联网企业市场支配地位的认定》，《税务与经济》2018年第4期。

{21}{22} 蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，《法学家》2012年第6期。

{23} Daniel A. Crane， Market Power Without Market

Definition， Notre Dame Law Review， 2014， 90（31）.

{24} 林平、刘丰波：《双边市场中相关市场界定研究最新进展与判例评析》，《财经问题研究》2014年第6期。

{25} 亓玉霞：《互联网行业滥用市场支配地位认定中的相关问题分析——基于“奇虎诉腾讯垄断案”的思考》，《中国价格监管与反垄断》2018年第12期。

{26}{27} Hon. Katherine B. Forrest， Big Data and Online Advertising： Emerging Competition Concerns， Competition Policy International Antitrust Chronicle， 2019， （4）.

作者简介：陈兵，南开大学百名青年学科带头人，法学院教授、博士生导师，竞争法律与政策研究中心执行主任，天津，300071。

（责任编辑  李  涛）