突发公共卫生事件防控法律问题研究论《传染病防控法》基本原则的重构

2020-05-14王明成

社会科学研究 2020年3期

王明成

〔摘要〕现行《传染病防治法》没有明确设定基本原则，理论上可以视为基本原则条文残缺，学界对此也少有系统的关注。缺失基本原则指导的传染病防治法律体系、制度、规范自然难以构成有机统一的整体。新型冠状病毒肺炎疫情的引发及防控经验教训证明有必要构建、完善《传染病防控法》的基本原则。依据《传染病防治法》的立法目的、传染病及其防控的生成逻辑和规律，围绕价值选择、行为方式、路径、技术策略、管理机制、社会基础和外部环境等要素，该法应当创设“公共卫生安全优位”“法治”“预防为主、防控结合”“科学审慎”“分类管理、联防联控”“全民参与”和“国际合作”七项基本原则。

〔关键词〕公共卫生安全;《传染病防控法》; 基本原则

新型冠状病毒肺炎疫情是新中国成立以来在我国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件。①这场疫情将对我国经济社会造成巨大的短期负面影响，“我们一定要总结经验、吸取教訓”。②习近平同志指出，要完善疫情防控相关立法、严格执行疫情防控和应急处置法律法规、加大对危害疫情防控行为执法司法力度，严格执行《传染病防治法》（以下简称《防治法》）等法律法规、加强治安管理、市场监管等执法工作、加强疫情防控法治宣传和法律服务。③在疫情防控法律法规体系中，《传染病防控法》（以下简称《防控法》）④居于核心位置。而法律的基本原则又是整个法制活动（包括立法、执法、司法和守法）总的指导思想和根本法律准则，贯彻至法律的各个部分。⑤结合新型冠状病毒肺炎疫情防控实践的经验和教训，探讨、完善《防控法》的基本原则，使传染病防治相关规范性法律文件及其设定的基本制度、法律规范有统一的指导和遵循准则，则是完善我国相关具体法律制度的重要前提和基本构成。

一、现行《防治法》基本原则的现状：立法与研究

（一）立法状况

依据来源不同，一般认为法律的基本原则有法定基本原则和非法定基本原则之分。⑥前者由法律条文明确规定，直接体现立法者的意志，并具有当然约束力;后者是从法律条文中推演得出，具有推演者的意志，不当然具有约束力。因此，探讨立法中的基本原则，核心是法定基本原则。从立法技术看，由于基本原则对所属法律调整对象的法律体系之规范性法律文件均有约束力，故在形式上会将其规定在法律文件的“总则”中。如我国《物权法》制定时，把基本经济制度从分则（三稿第50条）调整至总则（第3条），以明示其基本原则地位，就是明证。⑦

《防控法》无疑是传染病防控领域的基本法，应该有其基本原则。按立法体例规范，基本原则应在该法总则中编排。现行《防治法》总则共计12条，第1条开宗明义，表明该法的立法目的为“预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生”，但立法目的不是法律的基本原则;第3条、第4条为关于传染病“分类管理”的规范;第5-7条、第12条系职责或者义务配置规范;第8-11条主要系授权性规范。从规范内容和表述方式看，这些条款并不符合基本原则所具有的抽象性、概括性特征，尽管从中可以抽象出某些原则，如第3条、第4条凸显的“分类管理”原则、第8-11条反映出的国际合作原则、全民参与原则，但显然这些条款是所蕴含基本原则的具象化而非原则本身。而依据大陆法系法典化技术从“立法目的-基本原则-一般性规定”的逻辑顺承来理解，《防治法》仅有第2条所规定的内容可以“视为”基本原则。由此可知，《防治法》虽没有明确规定基本原则，但从理论上讲，该法第2条可以视为规定了“预防为主”“防治结合”“分类管理”“科学防治”和“全民参与防治”五项基本原则。⑧

《防治法》就基本原则的规定存在明显不足：第一，《防治法》是否有基本原则存在疑问。法律条款的地位源于立法者的意图，《防治法》在创设之初可能就没有考虑设置基本原则。理由如下：（1）1988年原卫生部就该法向全国人大常委会所做的草案说明既没有基本原则板块，也无基本原则用语。⑨如果说这种现象是由于当时的立法水平使然尚可理解，那么2004年原卫生部向全国人大做的《关于〈中华人民共和国传染病防治法（修订草案）〉的说明》和全国人大法律委员会历次做的《关于〈中华人民共和国传染病防治法（修订草案）〉修改意见的报告》仍旧没有提及该法的基本原则，则难以解释。换言之，从法律生成视角看，《防治法》是没有基本原则的法律。（2）《防治法》第2条用“方针”一词表达“预防为主”的地位，以至于人们将该条视为我国传染病防治的“方针”⑩，而不认为是基本原则。第二，被视为《防治法》基本原则的法源的第2条在形式和内容上存在问题：“依靠科学、依靠群众”的表述具有明显的政策色彩，形式上不符合立法的规范表达;该条规定的内容对于传染病防控而言，亦是残缺的，许多本应纳入基本原则的内容却付之阙如。正如习近平同志指出的，“疫情防控正处于关键时期，依法科学有序防控至关重要，要依法审慎决策”。B11“依法”“科学”“有序”和“审慎”，这些重大的判断标准，不仅仅是新型冠状病毒肺炎疫情防控的重要遵循原则，也是《防治法》应当遵循的基本原则。《防治法》对基本原则的立法暧昧态度和内容残缺与其作为传染病防控领域的基本法地位很不相称，也是导致该领域法律价值取向混乱的重要原因之一。

（二）理论研究

截至2020年2月中旬，在中国知网上以主题词“传染病防治法”进行检索，有文献1727篇。如果增加关键词“原则”在前述检索结果中再检索，相关文献为0篇。可见，目前几乎没有人把《防治法》的基本原则当作重要问题来关注。如果增加全文含有“基本原则”的检索条件，在前述检索出的1727篇文献中再检索，有文献67篇。分析这67篇文献，专门讨论《防治法》基本原则的有2篇：1篇是对“全民参与”和“反歧视”进行经济分析B12，另1篇虽在论述中涉及了“预防为主”“防治结合”和“分类管理”B13，但均没有系统分析论证。这种检索尽管不够全面、谨慎，也折射出学界对《防治法》及其原则研究的漠视，潜台词是《防治法》及其基本原则没有研究价值，或者其基本原则在立法、执法、司法等领域已经完善、大抵无争议了——因为《防治法》关系人民群众的生命健康和公共卫生安全，不可能因为其不重要而被忽略。尽管自2003年非典疫情以来，我国研究“突发事件”的著述颇丰，在中国期刊网上以之为主题词检索就有32677篇文章，增加关键词“传染病”检索也有454篇文献。但依据《突发公共卫生事件应急条例》第2条规定，重大传染病疫情只是“突发公共卫生事件”的一类，对“突发事件”的研究热度不能够代表对传染病防治的研究状况;并且，对突发传染病的研究在“突发事件应对”的框架下进行，势必淡化对传染病防治原则的整体性研究。质言之，学界对《防治法》基本原则的研究较为薄弱，远不足以指导相关立法和法律实践。

具体而言，有学者依据《防治法》第2条提出了三项基本原则，即预防为主、防治结合和分类管理原则，并进行了合理性阐释B14，其排除“依靠科学”和“依靠群众”作为基本原则，但没有对排除之合理性进行论证，这或许与立法用词表述的政策化倾向有关。其他学者没有从整体上阐释《防治法》的基本原则：有学者从“法经济学”视角论证了《防治法》“全员参与原则和反歧视原则”的恰当性B15，提出“反歧视原则”;有学者从公共卫生全球化角度提出“国际合作原则”B16;还有通过考察传染病防治中的“公益和私益冲突”来论证“比例原则”B17的、基于传染病防治中可能存在的伦理冲突而主张“医学伦理原则”B18的，不一而足。从立法上看，反歧视条款（《防治法》第16条）没有在总则中规定，实在法上不属于基本原则的范畴，至于是否应将其纳入该法总则并作为基本原则，则需进一步探讨。《防治法》第8条第2款涉及“国际合作”，但规定的却是国家“鼓励和支持”相关合作，并且该条第1款规定的是传染病防治的科学研究问题，故从体系化解释角度，其所谓“国际合作”主要不是指国家之间进行传染病防治合作，而是侧重民间合作，若以此为基本原则，当属“非法定基本原则”。《防治法》总则没有规定“比例原则”，也无法律条款予以表达。而《突发事件应对法》总则第11条却有此规定，该规定系指采取应对措施要遵循“比例原则”。由于突发事件有多种类型，传染病突发事件仅是其中一种，不能够当然将“比例原则”准用于传染病预防领域，故其是否属于《防治法》的基本原则颇有疑问。《防治法》第12条涉及患者隐私保护规定，系对防控、医疗机构的约束，并没有系统明示医疗伦理的意图。综上可见，学界鲜见阐释《防治法》基本原则的构成，也很少深究《防治法》第2条所示原则，最多依据法理讨论一下《防治法》在某一视角下的个别原则，虽对《防控法》基本原则的构建也算是有益的尝试，但具有碎片化倾向，没有进行整体把握。

二、《防控法》基本原则的必要性：原则的意义与现实的需求

若在立法和理论研究上，忽视《防控法》基本原则构建，就不符合法治理论，更不能够满足实践需要。同时，作为承载基本原则的法律文件名称，笔者认为应将《传染病防治法》改为《传染病防控法》，理由如下：第一，从词义看“防治”二字不如“防控”更加体现传染病防治的本质。“控”包含了“治”，“治”不一定包含“控制传染源、切断传播途径”，而且容易把“治”简单理解为医治，例如有学者阐释“防治结合”时就把“治”理解为治疗传染病病人。B19第二，在应对新型冠状病毒肺炎疫情中党中央和国家层面使用的就是“防控”，而不是“防治”，这符合事物本质，也便于群众理解。第三，《基本医疗卫生与健康促进法》第28条已经明确国家建立传染病“防控”制度，而不是“防治”制度。

（一）基本原则的意义：确保法律体系有机统一

习近平同志指出，要构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系。B20传染病防控包括传染病“病原预防”和“疫情应对”，传染病防控法律文件也与之相对应。故传染病防治法律体系是以《防控法》为基本法、上位法，以“病原预防”和“疫情应对”系列下位法为两翼的复杂体系。B21汉斯·凯尔森认为，法律体系是一个高级和低级规范构成的等级结构，高级规范决定或者约束低级规范，这种决定或者约束不仅仅表现为创制低级规范的程序，也“极可能”决定其内容。B22《防控法》作为基本法，其对“两翼”法律体系及其相关规范，必定有着决定或者约束作用。上位法的这种作用在根本上是通过其基本原则达成的，因为法律原则包含的是“价值取向或者一般的价值目标”B23，指导、约束法律规则。落实基本原则就应当尽可能将其转化为具体规则。B24法律原则和法律规则的区别在于原则具有一般性，规则具有具体性。B25前者是抽象的、概括的，对其所属法律领域具有普适性;后者是具体的、限定的，只对具体事件或者行为适用。因此，法律制度或者规则的创设必定要遵循、实现此种价值选择。显然，若要保障“两翼”的法律文件及其制度符合《防控法》的基本精神，达成其立法目的，则离不开《防控法》基本原则的指导和约束;借助基本原则规范统领、创制其他配套规范体系，才能形成和谐有机统一的法律体系。

（二）基本原则残缺：导致传染病防控困难

由于现行《防治法》漠视基本原则的指导和创设价值，势必导致在“病原预防”和“疫情应对”法律文件内部以及彼此之间难以在价值选择、制度设计上实现有机统一，影响传染病防控的实效。鉴于实践考察的庞杂性，本文选取新型冠状病毒肺炎疫情防控中的两个案例对此予以阐释。

案例一：野生动物相关制度规范漠视甚至有悖疫情防控。从初步流行病学分析，新型冠状病毒实际上通过野生动物传到人，这是比较大的可能。B26自2003年至今的17年里，因为食用野生动物两次爆发大规模疫情，这无疑与我国就野生动物保护与防疫法律体系不协调，甚至冲突有关。其一，立法导向上，《野生动物保护法》（第1条）在保护野生动物、维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明之余，并没有依据客观规律关注公共卫生安全，与《防控法》脱节。因为多项研究表明，70%以上的人兽共患传染病均由野生动物传播造成。B27其二，结合《动物防疫法》第2条和第3条规定可知B28，“合法捕获的其他动物”包括野生动物，因为该词与“家畜家禽和人工饲养”并列使用。但《动物防疫法》只能对合法捕获的野生动物适用，却不能够对非法获取的野生动物适用，存在制度漏洞。其三，《防治法》第78条这样界定“病媒生物”：能够将病原体从人或者其他动物传播给人的生物，如蚊、蝇、蚤类等。该规定内涵是周延的，但外延对普通民众而言有误导性，因为其列举的“蚊、蝇、蚤”均为公众认知的“害虫”，“病媒生物”似乎与野生动物无关。从医学角度看，或许目前还不能够一般地确定哪些野生动物可能是“病媒生物”，但从法律指引功能看，条款中明示野生动物并无问题。其四，配套制度忽视野生动物防疫。在“非典”疫情之际，2003年6月10日我国12个部委联合发文“严禁违法猎捕和经营陆生野生动物”，要“保护人民身体健康”。B29同年8月4日《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》出台，该文件明确了可以馴养繁殖的陆生野生动物范围，同时强调要“依法符合动物防疫、检疫的要求”。然而，不少省市就野生动物的饲养、交易的地方立法则忽视了公共卫生安全。例如《安徽省陆生野生动物人工繁育许可证管理办法》《云南省林业厅陆生野生动物驯养繁殖和经营利用管理办法》就通篇不提经营者的动物防疫、检疫义务。综上所述，我国传染病防治的“病原预防”法律文件没有贯彻《防治法》的精神，难以达成其立法目的;之所以如此，与其没有确立“法治原则”“审慎原则”等不无关系。不遵循法治，下位法就可能背离上位法;不够审慎，对野生动物品种的病源危险性把控就可能失度。因此。只有完善《防控法》基本原则，相关法律文件才有明确的遵循和约束。B30

案例二：误判新型冠状病毒不发生人际传染。武汉市卫健委在2020年1月14日“新型冠状病毒感染的肺炎疫情知识问答”中称：“尚未发现明确的人传人证据，不能排除有限人传人的可能，但持续人传人的风险较低。B31该判断存在如下疑问：第一，何谓“明确的证据”？武汉市卫健委在“知识问答”中明确，有患者后于其丈夫发病，且否认“华南海鲜批发市场暴露史”。与此同时，武汉市卫健委应当还收到3例不是来自华南海鲜批发市场的患者的报告。B32此两项证据充分与否实际上取决于证明标准，是确凿无疑还是有合理的盖然性？据专家称，一家人感染要看是同时共同暴露还是“人传人”引起的;一个医务人员感染都可以认定“人传人”。B33可见，只要有合理的盖然性即可认定有明确的人传人证据。这种审慎态度也为我国相关规范所遵循B34，故武汉市卫健委“没有明确证据”之说辞，不符合专业常规，也与法定的审慎原则相悖。第二，在至少有“3例不是来自华南海鲜批发市场患者”则可能是他处人传人引起的情况下，且没有充分证据之时，却宣布“持续人传人的风险较低”，则过于乐观，不符合《突发公共卫生事件分级标准》的科学、谨慎精神。第三，即使存在的是“有限人传人”，也应该依法对公众进行必要的预警，以采取有效的预防手段。此事件昭示《防控法》有必要通过基本原则的方式，宣示优先考虑公共卫生安全，针对传染病的决策和应对措施务必科学审慎。

三、《防控法》基本原则构建依据：对象本质和立法目的

任何法的基本原则在抽象层面上都是效力贯穿始终，指导立法、司法与守法的基本准则。不同法的基本原则之所以有不同，显然不是其地位、作用的结果，而是特定法律调整的对象不同，基本原则集中反映了该法调整对象的本质与特征。最宽泛地说，《防控法》是调整传染病防控法律关系的法律规范的总称，其调整对象是传染病防治的事件和行为。因此，决定《防控法》基本原则的根源性因素是传染病及其防治这一客观对象的本质和特征，也即传染病生成演化规律、特性和人们防治的规律、特性。

（一）传染病及其防控

传染病是由各种病原体引起的能在人与人、动物与动物、人与动物之间传播的疾病。B35从生态环境看，人类和承载病原体的病原微生物本来就是自然界共生的生命存在，人类和与人类为敌的病原微生物共存的这一事实将永远持续下去。B36因此，人类难以根治传染病：传统传染病威胁持续存在，新发传染病不断出现，例如我国近十年来几乎每一至两年就有一种新发传染病出现。B37从生存路径看，传染病病原体最核心的能力是“传染和传播” B38，具有较强的传染性和流行性，这是人类对传染病的恐惧甚于诸多自然灾害的原因。据LANCET统计，2015年全球约有1490万人死于传染病。B39从发展趋势看，新发型传染病具有传染性强、传播速度快、传播途径复杂、病情发展速度快和死亡率高的特点B40，新发突发传染病依然严重威胁人类的生存。B41由此可见，传染病是病原体从承载它的微生物（病原微生物）向人“迁徙”、受感染者再向其他人传播的结果，是病原体的宿主变迁到人，经过传播途径到传染病流行的过程。这一过程有其发生规律和内在机理，是一个科学探究的难题。

传染病防治是一项以群体为对象，通过预防传染病发生和控制传染病流行来提高人群健康水平的社会性卫生服务活动B42，其主要工作是发现传染源、隔离治疗、切断传染病的传播途径。B43因此，传染病防治首要的是预防传染病的发生，因为传染病总是从任意个体开始的，此种预防必然是全民性的，人人积极参与是有效预防传染病的基本条件，必须增强个人和社区预防传染病能力;同时，传染病是病原体通过病原微生物与人类共处相同自然环境互动而发生的，故预防工作必定包含人居环境、人与自然界和谐相处模式的打造和建设，重塑生产方式、生活方式。因此，世界卫生组织定义“健康”时提出，促进健康的核心内容是健康与社会、经济条件、自然环境及个人生活方式之间密切的联系。B44传染病“传染和传播”的危险特性意味着传染病防治的社会公益性质，隔离治疗、切断传染病的传播途径不仅仅是对患者权益的保护，更是减少家庭内传播和社会传播的有效途径，对公共卫生安全以及由此受影响的政治、经济、社会安定的保护。与此同时，隔离治疗、切断传染病的传播必然会限制人身自由、不同程度影响生产生活正常秩序。因此，传染病防治工作必然会产生公共利益和个人利益、环境保护和经济发展、当下利益和长远利益等冲突。协调这些矛盾与冲突，首先离不开对传染病发生、流行、影响的科学认知;离不开依据科学认知并经由法律设定、维持的基本公共秩序和和平解决纠纷的路径;离不开国家机关各职能部门、社会团体、每个个人在预防和控制中的通力协作。在传染病防控中许多关键的科学问题有待探索的背景下B45，处理人与自然的关系、选择生产方式和生活方式、采取防控措施等，都务必审慎决策。

综上所述，《防控法》的基本原则应当与前述传染病的本质、特性和传染病防治工作的基本要求相适应，至少要有法治的精神、科学的态度、审慎的策略和全民参与的理念。

（二）《防控法》的立法目的

法律创设是基于客观社会所为的主观行为，起草任何法律文件都有其特定的立法目的和意图。设计法律规则的灵魂在一定意义上就是立法目的和立法意图。B46法律制度的原则体系是“价值论—目的论”的体系B47，即立法目的决定了法的基本原则，法的法律原则体现、服务于特定的立法目的和立法意图。因此，《防控法》基本原则必然根源于立法目的，也体现立法目的，并且通过约束、统合法律制度和法律规范，最终实现法律目的。故构建《防控法》基本原则必须厘清其立法目的。埃利希认为，“法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”B48，立法目的是伴随社会发展而变迁的。1989年我国《防治法》确立“预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康”之立法目的，是在当时社会条件下僅仅把传染病防治当作保障个体权益来处理，没有凸显传染病的公共危害使然。2003年非典疫情强化了传染病防治的公共性，故在立法目的上增加了“保障公共卫生”。由此可见，《防治法》目前的立法目的存在三个层次：一是直接目的，即预防、控制和消除传染病的发生，这是“釜底抽薪”地不让传染病存在，体现人与自然的关系;二是预防、控制和消除传染病的流行，保障人体健康，这是保障人民群众的生命健康权，侧重于国家与人民的关系;三是预防、控制和消除传染病的流行，保障公共卫生，这是国家的社会公共职能，侧重于国家与社会的关系。此三者遵循了从自然到个体生命再到社会群体的逻辑，符合立法通常的路径。

但是，《防治法》既有的立法目的存在显然不符合新的时代需要、与后续国家法律基本原则不统一等问题。其一，现行法之保障“公共卫生”的用语，意味着立法目的的认知深度不够，没有把“公共卫生”提升到国家安全的高度。《美国国家利益报告》则认定公共卫生安全是一项“极端重要”的国家利益B49，处于四位阶国家利益的顶级。我国在《防治法》修订之后颁行的相关法律中，已有将公共卫生安全提升到国家安全层面的，如《突发事件应对法》采用了“公共安全”一词。其二，保障人体健康的提法，不符合时代需要，也不符合法治统一的要求。当今的公共卫生以维护健康、延长寿命为目的B50 ，而“人体健康”更多的是生命有机体的健康，与当前党和国家提倡的“健康”明显不一致，后者包含了生理健康，终极上还包括延寿的目的。为此，在新型冠状病毒肺炎疫情防控中，党中央提出“要加强心理干预和疏导，有针对性做好人文关怀”。B51因此，传染病防治保护的不仅仅是“人体”健康，而是“人”的健康。健康和生命安全并非相同的概念，传染病对个体的危害不仅仅是健康问题，还有更加严重的生命安全问题，《防治法》没有将“保障生命安全”纳入立法目的，不符合传染病的危害特征，也不符合新型冠状病毒肺炎疫情防控中党和国家“始终坚持把人民群众生命安全和身体健康放在第一位”的要求。毫无疑问，在保障公民健康领域，《基本医疗卫生与健康促进法》是《防治法》的上位法，后者只是在传染病防治领域保障公民健康，故《防治法》应当符合《基本医疗卫生与健康促进法》的精神，而后者第1条相应的规定是“提高公民健康水平”，而不是“人体”健康。

故《防治法》立法目的应修改为“預防、控制和消除传染病的发生与流行，提高公民健康水平，保障公民生命安全，保障公共卫生安全”。这一立法目的凸显了“人民生命与健康安全”和国家“公共卫生安全”战略，意味着在传染病防治问题上，相关制度、措施均不能够危及人民生命健康和公共卫生安全战略，以确立公共卫生安全优位的原则。“公共卫生”经历了很大程度上等同于环境卫生和预防疾病的策略到以“3P”为内核的概念：预防疾病（Prevention of Diseases）、延长寿命（Prolong Life）和促进健康（Promotion Health），再到科学、技术和理念的综合性（制度和活动）的发展。B52在实践层面其更为关注的动因是社会、政治等其他方面的因素。B53因此，传染病防治务必遵循科学、法治和综合原则。

四、《防控法》基本原则的构成：框架与建议条款

（一）基本原则框架

传染病防治在环节上包括“预防环节”和“控制环节”，前者是防止传染病的发生，后者是传染病发生后控制其传播。与此相对应，《防治法》在第2章规定“传染病预防”，第4章规定“疫情控制”。笔者认为法的基本原则对整个所属领域均适用，对全部环节和对象具有指导意义，故《防控法》的基本原则应当对传染病“预防”和“控制”均适用。所以，尽管《突发公共卫生事件应急条例》第5条规定了“统一领导、分级负责、反应及时、措施果断、依靠科学、加强合作”的基本原则，但其仅仅是“应急控制”的原则，不能当然成为《防控法》的基本原则。依据传染病防控的立法目的、传染病及其防控环节的生成逻辑和规律，《防控法》的基本原则应该是与传染病防控各环节相适应的有机统一的原则体系，在每一个环节或者层面都有自己的基本原则。这些环节或者层面包括价值选择、行为方式、路径、技术策略、管理机制、社会基础和外部环境，其中价值选择具有核心地位;只有完整、系统地考虑这些环节或者层面，并且得以有效践行，才能够有效防控传染病。据此，分述《防控法》基本原则框架如下：

价值选择层面——公共卫生安全优位原则。该原则系指国家及其职能部门在制度设定、行为选择时，若发生公共卫生安全利益与其他利益相冲突，要优先考虑公共卫生安全的原则。（1）理论证成：第一，公共卫生安全关系民众生命安全和身体健康，生命健康是自然人享有其他一切权益的自然前提和基础，也是一个社会得以存在的生物学条件;第二，《基本医疗卫生与健康促进法》第6条明确“人民健康” 应当放在优先发展的战略地位，公共卫生安全是保障、提升“人民健康”水平的基础性构成，《防控法》明确其优位地位，是法治统一的应有之义。（2）实践证成：新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来，党和国家把人民生命健康放在“第一位”，以“巨大的政治勇气”采取系列让经济社会暂时“停摆”的强有力措施，快速遏制了新型冠状病毒肺炎疫情蔓延的势头，这就是公共卫生安全优位的体现，更是“一切为了人民”这一价值取向的法律化。需要指出的是，保障公共卫生安全作为《防控法》的立法目的，并不影响公共卫生安全优位原则的确立。因为“优位”原则使公共卫生安全价值在与其他经济社会价值权衡时得以优先考虑，不能够为“保障公共卫生安全”的立法目的所涵盖。

行为方式层面——法治原则。法治原则是传染病防控的行为方式原则，系指传染病防治应当遵守法治统一、严格法的实施原则。（1）理论证成：依法治国是我国的治国方略，也是我国《宪法》规定的原则，《防控法》应当贯彻“法治原则”自无疑问。问题是“法治原则”是否有必要再次在《防控法》中明确规定？笔者对此持肯定态度，主要理由如下：第一，在某个领域的基本法中重申某些宪法原则是我国立法的传统。例如《民法总则》第3条规定的“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”是对《宪法》第13条的重申;《刑法》第4条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”则是对《宪法》第33条的重申，所不同的是在表述上限于自己调整的对象而已。第二，从法律性质和调整对象看，《防治法》本质上是“公法”，规范的是“公权力”的配置与行使，通过明示“法治”原则，对把“权力关进笼子”也有必要的形式警示作用。传染病防治是涉及自然科学技术和社会行为规范的极其复杂的系统工程，直接关系到对人民群众基本权利的约束，再次明示法治保障实有必要。（2）实践证成：从新型冠状病毒肺炎疫情防控实践来看，党和国家提出，关键时期“依法科学有序防控至关重要”，并成立了中央应对疫情工作领导小组、国务院联防联控机制以及各地方应对疫情工作领导小组，形成全国“统一领导、统一指挥、统一行动”的格局。从全国调集医务人员、医用物资，发布交通管制命令等，无不是源于立法规定，依法而为。但同时，也存在部分地方交通管控措施过头、常规疾病诊疗迟缓、基层社区管制无据等问题，这些问题的解决需要法治。故回应实践需求，在《防控法》中重申法治原则是必要的。

防控路径层面——预防为主、防控结合原则。所谓预防为主、防控结合原则，是指传染病防治应当关口前移，采取以源头防控、疫前预防为根本，与疫中治疗患者、控制传染源、隔断传播途径等应急措施相结合的原则。（1）理论证成：疫前预防是防范传染病发生的关键。习近平同志指出 “预防是最经济最有效的健康策略”。 B54传染病重大的特征和危害在于“传播”，防控传染病的根本在于预防，这符合传染病危害生成规律。控制是疫中不二的举措，控制本身对于健康人群也是一种预防，故需要防控结合。（2）实践证成：预防为主是我国传染病防治长期实践的经验总结，是新中国成立以来传染病防控一直不变的方针。B552003年非典疫情和当下新型冠状病毒肺炎疫情的发生，不可避免地对我国经济社会造成较大冲击，惨痛的事实昭示“预防为主”的重要性;党、国家和全国人民抗击疫情的卓越行为也昭示控制疫情是防控传染病的重要构成。

技术策略层面——科学审慎原则。传染病防控的法律体系、应急启动和措施应当符合尊重科学、审慎决策的原则。科学审慎原则是指在尊重科学基础上，面对不确定事项时，在满足公共卫生安全条件下，努力减少防控制度、措施对经济社会的不利影响和对公众权益的减损的原则。（1）理论证成：科学技术是有效控制传染病的信息基础，也是重要手段。传染病的源头控制、预测、预警、预防、诊断、治疗均以相关科学为指导。任何决策都源于必要的信息和决策目的，传染病防控关系人民群众的生命健康，自古以来都对一个国家、地区的政治、经济、社会、文化有重大影响，所有制度、规则、措施都应当审慎而为。（2）实践证成：科学审慎原则的重要性在新型冠状病毒肺炎疫情防控中凸显出来，如疾病“人傳人”的判定、湖北省全面严格管控人员外流的决策、精准施策的措施等重大事项决定，都彰显了传染病防控要尊重科学、按科学规律办事，审慎而为。习近平同志强调的“加强风险评估，依法审慎决策”本质上就是要求防控工作要“科学审慎”。

管理机制层面——分类管理、联防联控原则。分类管理是根据传染病病种的性质、传播性状、危害程度和流行状况等，对传染病和疫情状况进行科学分类，采取类型化预防控制措施的原则。B56它包括传染病类型化及相应的防控类型化和疫情类型化及相应的控制举措类型化。联防联控原则是指传染病防控相关政府及其职能部门、依法承担防控义务的单位及其工作人员在分工基础上互相沟通、配合、联动开展防控工作的原则。（1）理论证成：不同传染病的病源、性质、危害程度和流行状态有所不同，同一轮疫情各地方也有所不同，进行针对性防控，必须对传染病类型、疫情类型进行科学区分，制定、采取科学、合理、适度的防控制度、措施。传染病防治工作涉及社会管理、生产生活各领域，必须要多部门协同配合并建立长期有效的工作机制，相关部门各司其职，形成合力。B57《防治法》没有规定联防联控原则，但《基本医疗卫生与健康促进法》就“传染病防控制度”规定了该原则，故遵循法治原则，《防控法》应当设立该原则。（2）实践证成：在新型冠状病毒肺炎疫情防控中，提出“武汉胜则湖北胜，湖北胜则全国胜”，划分低、中、高风险地区，再区分基层社区、小区疫情类型而采取差异化防控策略等，均体现并丰富了“分类管理”原则，为有效防控疫情、最大限度减少经济社会损失提供了保障。为了解决2003年非典疫情暴露的“信息渠道不畅通，信息统计不准确，反应不快，应急准备不足等”问题B58，诞生了联防联控机制。截止2020年2月23日，我国29个省区市和新疆生产建设兵团、军队等组织调派330多支医疗队、41600多名医护人员驰援湖北省，迅速开设火神山、雷神山等集中收治医院和方舱医院;组织19个省份对口支援湖北各地。B59这些史无前例的措施透出联防联控的广度和深度。

社会基础层面——全民参与原则。所谓全民参与原则是指非履行传染病防控法定职责的个人、社会团体有依法参与传染病防控的权利和义务的原则。（1）理论证成：传染病可以始于任何个人，没有疫区所有人的共同参与，难以控制。因此，全民参与是传染病生成流行特性的必然要求，也是“一切依靠群众”的体现。（2）实践证成：全民参与是我国传染病防控的优良传统，新型冠状病毒肺炎疫情得以快速有效遏制，离不开亿万民众“宅家”抗疫情、离不开千千万万自愿者协助顺利推进隔离观察、离不开全国企事业单位遵守停工停产歇业命令。广大人民群众“众志成城、守望相助”是疫情防控的社会基础。需要指出的是，“群防群控”在《基本医疗卫生与健康促进法》（第20条）中被视为传染病防控的原则，党和国家在新型冠状病毒肺炎疫情防控的文件中，均将“群防群控”与“联防联控”并列，并且政府部门也明确称其为“基本原则”。B60但笔者认为，“群防群控”是“全民参与”的重要方式，是有效防控的重要路径，不宜与“全民参与”并列为基本原则。

外部环境层面——国际合作原则。该原则是指依据我国法律、我国参与或者订立的国际条约，积极开展传染病防治国际交流与合作的原则。（1）理论证成：传染病本身无国界，是全人类的共同威胁;对外来的新病菌，人们缺乏抗菌性，传染病会快速扩散，传染病防控不是一国或一域的问题，而是国际问题B61;国际间人财物交往日益频繁强化了传染病威胁的国际化。我国一直主张唯有切实加强国际合作，才能有效遏制重大传染性疾病蔓延，维护卫生安全。B62（2）实践证成：有效防控2005年的人感染H5N1禽流感、2009年的H1N1流感、2010年的发热伴血小板减少综合症和2013年的H7N9流感流行，都离不开国际合作。B63国际社会普遍认为，中国积极主动就新型冠状病毒肺炎疫情同世卫组织和国际社会开展合作和信息交流，责无旁贷地履行了大国的责任和担当，为世界公共卫生事业做出了贡献。B64

（二）基本原则建议条款

结合前述《防控法》基本原则构成，就具体条款拟定，笔者建议如下B65：

第3条：“传染病防治工作应当把公共卫生安全放在优先考虑地位”，此为公共卫生安全优位原则。需要指出的是：第一，此种“优位”并非绝对的。博登海默认为，平等、自由、安全和共同福利中任何一个都不应该是绝对的第一法律价值，它们相互结合和依存，都在法律建设过程中占有一个合适的位置。B66因此，“优位”在具体执行中，是依据公共卫生安全危险的实际状况决定的，是适度的、必要的“优位”。第二，公共卫生安全优位原则绝非仅仅体现在控制疫情的行动及其举措中，也对传染病预防有着指导、约束意义。例如，制定野生动物饲养范围、技术要求，设定动植物检验检疫制度，均涉及不同政治、经济、社会、文化等利益的内部冲突和矛盾，公共卫生安全优位是解决这些冲突、矛盾的必要遵循。

第4条：“传染病防治应当建立统一、完善的法律体系，依法开展相关工作”，此为法治原则。“统一、完善”着眼于“良法”，“依法”着眼于“善治”。党和国家提出抗击疫情“最关键的问题就是把落实工作抓实抓细”B67，其必要前提是完善的法律制度。如《突发公共卫生事件应急条例》第24条规定了民众就突发公共卫生事件的举报权，举报对象是自己获知的“突发事件隐患”，但此种“隐患”究竟为何，法律没有明示。依据《突发公共卫生事件分级标准》列举的情形，在新型冠状病毒肺炎疫情中，唯一可能举报的是“相应的疑似病例”，但“疑似”在医学上需要规范的临床鉴定，这对普通民众而言是不可能的，因此，此条规范对普通民众就失去意义。再如李文亮医生受训诫事件是否符合法治精神，这些均对依法防控传染病提出了更高要求。

第5条：“传染病防治应当坚持预防为主、防控结合原则，建立、完善传染病预防体系、控制体系”，此为预防为主、防控结合原则。本条没有沿袭《防治法》使用“方针”一词定位“预防为主”，因为作为上位法的《基本医疗卫生与健康促进法》（第28条）已把二者合并为统一的原则。B68同时，结合新型冠状病毒肺炎疫情防控暴露的问题，明确要建立、完善相关预防、控制体系。

第6条：“传染病防控应当遵循科学防控、审慎防控原则，在保障公共卫生安全的条件下，努力促进人与自然和谐相处、促进经济社会发展和公众的自由与发展”，此为科学审慎原则。本条对科学审慎原则给予了必要限定，即传染病防控制度、措施只有在确保公共卫生安全的前提下，才是科学审慎的。

第7条：“传染病防治应当遵循分类管理、联防联控原则，完善分类管理和联防联控体制机制”，此条为分类管理、联防联控原则。落实分类管理、联防联控需要体制机制创新和完善，故该条予以明确，这也是新型冠状病毒肺炎疫情防控的经验总结。

第8条：“任何个人和单位有依法参与传染病防控的权利和义务，国家建立和完善群防群控等公众参与传染病防控的制度，支持、鼓励提升公众预防传染病的素养、技能”，此为全民参与原则。该原则不仅仅意味民众有遵守相关法律、政令的义务，也意味其对传染病防控享有系列权利。新型冠状病毒肺炎疫情防控中，不论主动还是被动，每个人都要参与其中，履行义务，行使权利。但地方村组、居民小区以何种程序、何种措施实施群防群控，仍旧不确定。此外，一项涉及我国内地31个省（市、自治区）10余万人的调查暨2012年中国居民健康素养监测结果显示，我国居民传染病防治素养为 17.53%，即 100人中只有17人具备基本的传染病防治知识和技能。B69为此，该条进一步明确了群防群控制度建设和民众防控素养提升问题。

第9条：“依据相关法律、国际条约、国际惯例，积极参与传染病防控国家合作，确保国家公共卫生安全、主权，促进人类命运共同体发展”，此为国际合作原则。该条明确了国际合作的目的，即保障国家安全、主权，同时促进人类共同发展。

五、结语

本文结合新型冠状病毒肺炎疫情的爆发、防控实践，分析了现行《防治法》基本原则的制度缺陷，阐释了《防控法》基本原则的构成框架，提出了基本原则条款及内容，唯求抛砖引玉，引起人们重视《防治法》修改完善，足矣。

① B64 习近平：《在统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作部署会议上的讲话》，2020年2月23日，https：//www.sohu.com/a/375427482_120578334，2020年2月23日。

② B51 B67 《中共中央政治局常务委员会召开会议研究加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作》，《人民日报》2020年2月4日，第1 版。

③ B11 B20 《中央全面依法治國委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》，2020年2月5日，http：//news.cnr.cn/native/gd/20200205/t20200205_524962188.shtml，2020年2月10日。

④ 笔者认为，应该将《传染病防治法》更名为《传染病防控法》，具体理由详见本文第二部分第一段的论述。故本文援用我国现行法和相关其他文献时，为忠于原文均采《传染病防治法》（简称《防治法》），作为个人观点阐释时则采《传染病防控法》（简称《防控法》）。特此说明。

⑤ ⑥ B24 B46 王利明：《法律解释学》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第254、273、275、46页。

⑦ 王兆国：《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》，2007年5月29日，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-05/29/content_5366955.htm，2020年2月10日。

⑧ 《传染病防治法》第2条规定：对传染病防治实行预防为主的方针，防治结合、分类管理、依靠科学、依靠群众。其中，“依靠科学、依靠群众”的表述，是立法的时代使然，转换为当前的语言，则为科学防治、全民参与。

⑨ 参见《关于〈中华人民共和国传染病防治法（草案）〉的说明》，1988年12月23日，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1988-12/23/content_1481099.htm，2020年2月10日。

⑩ 参见《中华人民共和国〈传染病防治法〉问答》，北京：中国法制出版社，2004年，第1-3页。

B12 B15 王丽萍：《传染病防治法基本原则的法经济学分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2005年第6期。

B13 B14 B19 B56 戴光强：《传染病防治原则与管理》，《中国农村卫生事业管理》1993年第10期。

B16 刘亚男：《国际法视野中的传染病防治与合作》，河北经贸大学硕士学位论文，2011年，第5-8页。

B17 陈惠良等：《论传染病防治中公益与私益的冲突解决》，《海峡预防医学杂志》2006年第1期。

B18 雷静等：《传染病防治中的伦理学问题探讨》，《医学与哲学》（人文社会医学版）2006年第8期。

B21 目前“病原性”预防类法律文件主要有《母婴保健法》《食品卫生安全法》《职业病防治法》《公共场所卫生管理条例》《病害动物和病害动物产品生物安全处理规程》《动物防疫法》《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》《中华人民共和国野生动物保护法》《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》《检验检疫法》《中华人民共和国国境卫生检疫法》等;疫情应对法律文件主要包括《突发公共卫生事件处理条例》《突发公共卫生事件分级标准》《法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》《国家突发公共卫生事件应急预案》等。

B22 〔美〕汉斯·凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第7卷，济南：山东人民出版社，2008年，第136页。

B23 Franz Bydlinski， Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff， Wien/New York 1982，S.485.

B25 〔美〕贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1995年，第13页。

B26 《钟南山回应疫情八问》，2020年1月20日，https：//www.sohu.com/a/368281091_120214231，2020年2月10日。

B27 梁健：《传染病防治管理中存在问题及应对策略分析》，《大家健康》2014年第9期。

B28 《动物防疫法》第2条：本法适用于在中华人民共和国领域内的动物防疫及其监督管理活动。该法第3条：本法所称动物，是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物。

B29 参见《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》，2003年6月10日，http：//www.forestry.gov.cn/2003-06-10，2020年2月10日。

B30 需要指出的是，在新型冠状病毒肺炎疫情防控的当下，不少媒体宣称“禁食野生动物”，这不符合科学，也不符合实际。我国在出台可以商业性经营驯养野生动物范围的同时，也应进一步明确禁止食用的野生动物范围，并完善、强化饲养野生动物防疫、检疫的要求和法律责任。

B31 参见《关于新型冠状病毒感染的肺炎情况通报》，2020年1月14日，http：//wjw.wuhan.gov.cn/front/web/showDetail/2020011409039，2020年2月10日。

B32 湖北省中西医结合医院呼吸内科张继先主任发现3病例不是来自华南海鲜市场，且不晚于2019年12月29日将这些疫情及时上报给主管部门。参见杨程晨、范思忆：《专访首拉警报者张继先：驰援武汉，他们更勇敢》，2020年2月13日，http：//www.chinanews.com/m/edu/shipin/cns/2020/02-13/news847742.shtml，2020年2月14日。

B33 俞琴、黎诗韵：《追问卫健委第二批专家：为何没发现“人传人”？》， 2020年2月26日，http：//finance.sina.com.cn/wm/2020-02-26/doc-iimxxstf4577235.shtml，2020年2月27日。

B34 依据《突发公共卫生事件分级标准》第2条第2款规定，判断发生传染性非典型肺炎的标准是“疑似”而非“确诊”，并且没有规定最低病例数量，就应该认定为Ⅱ级突发公共卫生事件。可见其对待传染病的审慎态度。

B35 洪荣涛等：《中国大陆传染病监测与展望》，《疾病监测》2015第12期。

B36 B38 曾光等：《中国跨世纪的传染病防治》，《中华流行病学杂志》1997年第2期。

B37 B54 B55 B57 B60 王晨：《在全国人大常委会〈传染病防治法〉执法檢查组第一次全体会议上的讲话》，《中国人大》2018年第6期。

B39 B41 B45 潘锋：《H7N9 禽流感防控展示我国传染病防治能力和水平》，《中国当代医药》2018年第6期。

B40 李军、陈文：《新发人畜（禽）共患传染病的预防医学情报研究急待重视》，《预防医学情报杂志》2008年第41期。

B42 B43 陈恩富：《传染病防治的外延性效益浅析》，《中国卫生经济》1998年第1期。

B44 黄建始等：《首届中美医学和公共卫生整合行动研讨会纪要》，《中华医学杂志》2005年第13期。

B47 〔德〕罗伯特·阿列克西：《法律论证理论面临的问题与进路》，舒国滢译，刘士国主编：《法律解释的基本问题》，济南：山东人民出版社，2003年，第22页。

B48 B66 转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，2006年，第209、353页。

B49 倪世雄等：《当代西方国际关系理论》，上海：复旦大学出版社，2001年，第254页。