行政约谈的法理基础

【摘要】风险社会的时代呼唤、规制任务与规制能力存在张力等现实因素促使行政约谈广泛应用，此时也就更加需要深厚的法理基础作为支撑以论证其正当性。就行政机关与相对人间的权利义务关系而言，行政法学界有“管理论”、“控权论”和“平衡论”三种理论。随着法治精神的日益深入，公众参与度愈来愈高，平衡论受到重视。行政约谈通过引入相对人主动参与、协商合作的机制，改变了以往行政权力运行以往行政权力运行恣意与专断的“高压”状态，很好的契合了现代行政法的平衡理论。

【关键词】行政约谈  外部约谈  平衡理论

通说认为，行政约谈脱胎于香港“喝咖啡”制度。当香港公务员涉嫌贪腐而遭到廉政公署调查时，工作人员会笑称某人被请去“喝咖啡”。该制度在香港税务领域也有运用，香港正式税务规范文件中将其表述为“会晤”，香港媒体泛称为“约谈”，这便是最终“约谈”的由来。21世纪初，内陆税务领域纷纷开始仿效香港地区的税务约谈，自该领域开创先河后，其他行政执法领域也纷纷尝试，无论是食药安全、价格监管、工商管理等传统规制领域，还是互联网信息监管、共享经济等方兴未艾的新规制领域，特别是當前我国正处于“互联网 +”时代，互联网的发展以及新媒体的出现，网络舆情动员能力急剧攀升，信息内容监管渐趋成为网络监管的核心，各级网信办将约谈作为互联网信息内容监管的重要工具。本文所研究的行政约谈仅限于行政主体与行政相对人之间的外部约谈。

行政权与公民权是一对相互关联的范畴，二者之间的关系被理论界认定为行政法的核心，对行政权和公民权关系的不同认识与定位，价值取向和目标的差异就会形成不同的理论基础。像“管理论”、“控权论”这两种理论与“平衡论”就处于相同理论层面，但又与平衡论在发展方向等诸多方面存在不同，且前两者具有论证后者成立的批判价值。下面我们以平衡论与管理论、控权论的对比为前提，从平衡论的四个维度论证行政约谈存在的法理基础。

一、研究行政法的新视角——“关系”视角

平衡论从“关系”视角构建行政法的理论体系。“关系”指的是行政主体与相对人的之间，权力与权利之间的关系。然管理论与控权论虽为两种独立的理论模式，但均以“权力”作为研究视角，该视角下必然存在“盲区”，要么片面强调行政主体之优越性而漠视相对人合法权益，惯用高权行政命令实施行政管理，要么片面强调对行政权的严格控制来保障公民权利，行政主体只享有极小裁量权。而平衡论则突出行政法是调整行政主体与相对人的原则和规范。关系视角下行政法极具包容性，当前学界和实务界强调较多的合作行政、协商行政均可纳入其中，在既定行政目标实现过程中单向度强制命令减少，约谈、合意行为更为普遍，由最初彰显一方强势地位转变为凸显双方合意，从总体来看双方法律地位应当平等。行政约谈契合了平衡论的关系视角，建基于行政主体与约谈对象的平等地位，约谈对象不再处于“消极”的客体位置，而成为约谈的“主体”被赋予相对充分的意志自由。

二、关注行政法的机制——制约机制、激励机制与协商机制

管理论下行政权非理性膨胀、控权论下公民权滥用使得制约机制具有意义，但只强调对一方主体的制约无疑是片面的，过分注重制约机制将导致对激励机制的忽视。然平衡论认为，现代行政法的机制由制约机制、激励机制以及协商机制整合而成。既制约行政权非理性膨胀以保护相对方合法权益，又制约相对方权利的滥用以维护行政秩序，既激励行政主体积极行政又激励相对方积极参与行政。此外，平衡论还主张，行政法应通过协商机制实现各方主体间的平衡和稳定。对行政约谈规予以规制，实际就是对制约机制的建构，行政约谈在实践中所暴露的问题表明，应当更加注重对行政权的制约，即对行政主体予以规制，一旦规制对象明晰，行政约谈自身灵活性、柔性特质是否会被规制而消减、是否会沦为传统高权行政的困惑得以解决。激励机制则主要针对行政约谈的功能得以体现，应当激励约谈对象的自觉形塑，强化其主体意识、责任意识和自我规制的能力。而协商机制则是在肯定行政主体与约谈对象法律地位平等的前提下，通过平等对话乃至辩论而在双方之间搭建沟通的桥梁，理解彼此的关注与立场，探讨解决方案，实现最大程度的共识。

三、行政法权力（利）结构趋向平衡新路径——注重公众有效参与

公众参与实际是将平衡论由静态“关系”视角转换为动态“参与”视角，将外在公民角色转变为内在决策形成角色，并通过各种途径提高公民参与能力。“参与”视角下，公民由消极相对人转换为积极参与人。公众参与改变了相对人的“相对性”，有利于打破行政权“一权独大”格局。正是在这样的机制下，行政法权力（利）结构才能趋向平衡。行政约谈的“约”和“谈”保障约谈对象能够发表自己的意见并与行政主体协商对话，相对人的利益诉求和自由意志得以充分表达，行政权滥用得到有效制约。行政相对人由“客体”逐渐向“主体”转变。因此，公众有效参与能够促进行政权和公民权在行政约谈的过程中进行良性互动，实现两者的动态平衡。

四、平衡论研究视角的拓展——软法之治

传统行政法学只关注硬法而忽视软法。软法具有包容性，更加开放，强调主体间的合作，是多元主体在经过充分商谈后共同认可的规范，各方主体意见在公共治理中能够得到充分表达，而传统的硬法实际上强调行政权与公民权之间的距离。软法意寓着公私合作，象征着协商民主。软法作为协商民主的形式之一，通过可接受性的方式使得硬法的合法性和合理性得到加强。对行政约谈进行软法规制，可以说是现阶段依法行政的重要举措，一方面提高了行政约谈的规范性，另一方面很好地保障了行政约谈的灵活性、参与性与回应性。

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作者简介：周绪（1993-）女，山东济宁人，上海大学法学院2017级法律硕士。