论南辕北辙的就地正法制度

李乾

摘要：就地正法源于军法，清朝中叶业已出现，但是作为制度出现则是在太平天国运动爆发后，可见该制度主要适用于谋反和叛国一类重犯案件及战时出现的特殊情况，实施范围一般是因时、因地、因事灵活运用。这也就体现了就地正法本质上是死刑复核制度的特殊制度，适用于社会动乱时期，以达到平反镇压的目的。但在平叛结束后该制度并没有及时停止，与此相反，有了愈演愈烈之势，与当初的制度设想南辕北辙：权力主体上有皇帝、督抚、州县长官、乡绅和团丁，适用地域上遍及全国的东西南北、穷乡僻壤，并且最终还导致了皇权的削弱。

关键词：就地正法;特别制度;削弱皇权

中图分类号：DF092文献标识码：A    文章编号：1003-2177（2020）20-0001-04

0 引言

所谓就地正法是指对抓获的罪犯，在审查清楚后，不经过正常的司法程序而直接剥夺其生命的一种刑罚，其特点是不受通常司法程序的限制，兼有扩杀功能。“正法”的词义起源较早，元代时就已确立其死刑执行的含义，明朝的“正法”已被官方认定为死刑的执行，在历史上较为普遍。

就地正法制度创立伊始是为镇压反叛运动而立，但其作为一项隐形制度却已在清朝的司法领域存在许久。在反清运动平叛后，本应停止在特别时期适用的死刑审判程序却依然活跃在晚清的政治舞台上，如在剿匪、硝烟等案件中比比皆是。这也与当初设立该制度的初衷背道而驰、南辕北辙。

法律史研究的本质在于探寻被表面的法律现象所掩盖的更深层次、真正发生的法律变革。在研究就地正法制度的学术作品中，大多以研究该制度的时间起源、施行程序或者该制度的总体概论为主要内容。在本文中，笔者从该制度施行时与施行后的对比角度出发，以全新的视角解读该制度，力求立足于当时时代背景，寻求该制度的应有本质与特点。笔者希望通过本文对清代就地正法制度时间起源、适用对象及其本质的探讨，以当时统治者的视角，从不同角度对清代统治者施行该制度的意图、效果及对当时的影响进行细致的、史料的、历史的、辩证的分析，探讨该制度在当时的必要性及合理性，抽象出该制度的法学影响因素，总结历史经验。

1 就地正法制度源于何时

就地正法制度是何时产生的？这是一个值得探究的问题。作为一种司法制度，就地正法制度的缘起是一个制度溯源问题。学者对此展开了激烈的论争。

李贵连先生对该问题研究较早，据李老考证，就地正法制度开始于金田起义两年后，即1853年，捉拿匪徒、兇徒、强盗后，“该地方官于捕获讯明后，即行就地正法”（1）李贵连在文中还指出，这道皇帝谕旨颁布之前，四川、福建和广东的一些地区已经实施了该制度。按当时太平天国事件发生的时间推测，该制度在清道光三十年十二月十日（公元1851年1月11日）已经开始适用了。可见李贵连是根据一道谕旨——即正式的官方文件公示来确立就地正法制度的起始时间的。

邱远猷教授对李贵连先生的说法进行了反驳。邱远猷教授援引的是金田起义后不久，对“贼首张晚”以及“巨盗邓立奇”施行就地正法后咸丰帝并未对此表示异议，反而批示“知道了”，这表明咸丰帝在就地正法事项上采取默许态度以示同意。邱先生以此得出就地正法制度，始于金田起义后不久的1851年，并不是1853年。（2）其实，两位学者的观点在本质上并无分歧，这是因为李贵连在其文章中对该谕旨进行了推断，推导出在咸丰三年的前两年，即太平天国运动爆发之时，就已然存在着“就地正法”制度。

王瑞成在《就地正法与清代刑事审判制度——从晚清就地正法之制的争论谈起》一文中采用了一个新的角度，所采用的视角相对较大，一改之前将就地正法的起源时间限定在“晚清”——甚至局限于太平天国之后——的讨论情况，主张整个清朝应该作为研究的区间。其阐述的原因是将清王朝看成一个整体，有自己独立的制度架构，不应分割开来单独研究（3）。

张本照就此观点进行了批驳，他认为王瑞成论证的前提本身就有逻辑上的错误。他将就地正法之制与就地正法适用范围进行了区分，认为就地正法这项制度的落地始于就地正法章程的产生，对现在的种种观点进行了回应，重新阐释了就地正法制度产生于1853年的正确性。

对于以上各观点，笔者认为，对于就地正法制度源于何处，应从不同角度进行理解。从正式公布、国家加以确认的角度看，就地正法制度始于就地正法章程（既包括刑部奏定章程，也包括地方奏定章程，且侧重点亦有不同）的制定，即咸丰三年（1853年）;若从在一定历史条件下形成的法令、军法等规范或一定的规则角度分析，就地正法制度可扩展于清代，抑或外扩至始明代。本文笔墨重点不在论述该项制度的起源具体时间，但笔者认为，目前学界有关就地正法产生时间的争论，在一定程度上将就地正法这一概念与晚清就地正法的制度混淆了。

制度的演进具有历史性与阶段性，笔者在文章开头用较大篇幅论述该制度的起源仅是指出先前学者在研究中的稍有疏漏之处，本文据以论证的就地正法制度是广义的就地正法概念，重点论述太平天国运动之后成型的就地正法制度，但不限于此。

2 扩大化：适用的必然趋势

清代中叶就地正法一词就已出现，但适用并不普遍，往往是皇帝针对个别案件特旨地方官员将人犯于犯罪所在地执行死刑的一种特别刑罚方式。道光、同治年间，就地正法一词在官方文献中出现的次数开始增多。该制度的大规模适用应该是在咸丰年间。总的来看，就地正法的适用主要集中在以下几个方面：

清朝统治者施行就地正法最主要的对象，便是谋反叛逆案犯，这是目前通说认为的就地正法制度主要适用目的。据史料载，咸丰二年（1852年），农民军打到湖南，咸丰帝紧急谕令，在战争过程中，有临阵脱逃或者假装生病、自残等行为的，一经查实，奏请皇帝后直接就地正法，整饬军纪以严军威（4）。在地方官员上书及时局压力之下，清政府开始陆续批准太平军经过之地及匪乱猖狂之处，可实施就地正法。就地正法迅速扩展至全国范围。

在部分文献中林则徐督办鸦片案件时也适用了就地正法。道光二十年（1840年），林则徐依据《严禁鸦片章程》中制定的“新例”：如果发现向“沿海奸徒开设窑口”，自己私自购买并囤积鸦片等货物的，经查证属实后，对于案犯的主要分子直接处以就地正法（5）对当时国人向外商购买烟土的情况给予了判案依据。

此外，大量的战俘被朝廷就地正法。如鸦片战争时期清朝抓获的约50名英国战俘，道光帝命人严刑审讯后，仅将案犯头目留生入狱，其余战俘“均即行正法，以纾积忿而快人心”（6）。同样，作为战争的内部反叛者，对汉奸适用就地正法并不稀奇。“获到一名，即于讯明时在军前正法，慎毋姑息养奸”。（7）从道光帝允诺、赞赏奕山诛戮汉奸一事中便可见一斑。此外，滋事匪徒一般都认为是危及统治根基的祸患，就地正法对其也适用较多。1841年清军在与英国舰船对峙时，台湾悍匪趁机起事，道光批示：“拿获首从各犯，分别正法。”（8）据史料载，“是日情形究竟若何？其首先逃散弁兵，著一面即在兵营正法，一面据实奏闻，毋得稍存姑息”“恪遵纪律，并力守御，其有首先却退者，即以军法从事。一面先行正法，一面奏闻，毋得稍存姑息，致坏大局，是为至要”（9）。可见，对临阵溃逃官兵施行就地正法绝不手软。从以上诸例中可以看出御敌反逆仍然是王朝的重心所在。

由上可见，就地正法的适用范围不断扩大化，其中的谋反叛国一直是就地正法適用的重心。

3 脱于军法又异于常法

就地正法制度是军法意义上的制度在寻常司法领域的延伸。“所谓军法者，明其与寻常法律不同耳。”军法管控的范围是广泛的，不仅包括双方交战时的刀戎相见的行为，士兵及其长官反叛、溃逃等与军士身份相关的行为也属军法管控的范围。在军法之外，《大清律例》的适用就寻常了许多。但从上文诸例中也可以看出，在寻常情况下，如遇动乱时期，尤其在农民起义（太平军运动）活动中，遇到谋反叛逆、匪盗横行等严重危及封建清朝统治时，朝廷常须动用军队来剿匪，军法管控与寻常情况便变得难以区分，两者交割在一起，就地正法便成为军法的特例而适用于寻常司法。

清代常规审判制度为“逐级审转复核制”。根据逐级审转复核制，凡死刑案件须经过自州县至省各级机关的重重审理复核，并由各省督抚上奏皇帝，在经刑部——三法司复核的基础上，最终由皇帝作出死刑裁决。清代司法案件中的绝大多数案件按照逐级审转复核制的常规审判程序处理。但清代中叶，在司法实践过程中，死刑案件的审判程序呈现出多样化，在既有的常规审判程序之外，又相继出现了“请旨即行正法”和“恭请王命先行正法”。同二者相比，就地正法出现较晚，但性质与二者相同，同属于特别死刑审判程序。

4 就地正法何以南辕北辙？

产生于军法的就地正法，是“特别”死刑审判程序，原本为镇压太平天国反清运动而设，在平反完毕之后，该制度并没有“戛然而止”，而是继续在屠绞匪徒、惩办鸦片等各项斗争中适用，并且有愈演愈烈之势。其规定犯罪当杀之人，不需呈报皇帝直接在犯罪地进行处决，由于是直接夺取犯罪人之性命，稍有不慎便会与最初的目的背道而驰。事实上，它比军法、戒严法有过之而无不及。它既是一项特别刑事法规、又是一项极为野蛮残酷的特别刑事法规。

4.1主体膨胀：“上下贯通”的授权范围

4.1.1皇帝复核就地正法

皇帝复核的就地正法案件，在《大清律例》中规定较多，它区别于正常的清代死刑复核程序案件，其在事前报告、批复后执行，是死刑复核案件的特批程序，属于事前监督案件。而清代死刑复核案件需要将罪犯押解至京城，相较于此，就地正法省去了中间的环节，以“信息动”代“人动”。如上文前例中咸丰帝对溃逃官兵一事的批复中，提督余万清将事实奏闻以请旨正法便是此种情况。

又如，1853年，杭州钦差瑞昌查奸细一案：瑞昌拿获谋逆罪犯卢道谈，置于“濮州知州衙门监禁”，然后马上请旨欲立即就地正法。后皇帝谕旨：“即应正法，何必交地方官，太属拘泥。钦此”（10）。再如，在广东省的“粤东内河盗劫之案”有“行劫伙众四十人以上”，无论其犯下“拜会结盟，拒伤事主，夺犯伤差，假冒职官”之事，或者抢劫三次以上，或“逃脱二、三年后就获”，各个罪犯均应就地正法，以肃法律（11）。

在道光之前（即该制度正式确立之前），就地正法采用皇帝复核、手握生杀大权的方式一直处于中心地位，名义上掌管刑事的六部之一的刑部，对死刑案件也仅仅是承旨办案，无自主决定大权，那在其之下的各级政府就更不用说了。“生杀予夺唯予一人”，皇帝的权威与权力得到了极大的维护。

4.1.2州县官复审，督抚复核正法

在实施“就地正法”的过程中，最核心的执行主体就是州县。随着制度的发展完备以及就地正法制度的普遍适用，皇帝开始将死刑复核权逐渐下放到督抚这一层级，以应对当时更加严峻的形势。这从另一个侧面上也体现出皇帝对这一制度的极大信任，毕竟在古代，皇帝是依靠手握众生生杀大权以威慑全民。与其相伴随的就是皇帝权威遭到一定程度的威胁，督抚等官员分得权力的“一杯羹”。

权力的下放有诸多案例予以佐证：史料载有“直省刁民”，借助地方上办理公事的机会敲诈勒索百姓，共同约定不交粮税，“聚众联谋，敛钱构讼”，并且趁机罢考、罢市等的，对于其为首的贼人立即就地正法。如果遇到扰乱公堂、殴打法官等严重影响司法秩序的行为，“为首斩决枭示”若遇此等案件，该督抚先将实在情形奏闻，严饬所属，立拿正犯，速讯明确，分别究拟（12）。又如上例“粤东内河盗劫之案”（13）本例中恭请王命先行正法即事先一般性授权，也可称为“遵旨执行”。

4.1.3州县官直接正法

制度的发展一往无前，权力的下放也如洪水猛兽，受当时交通条件、时间条件、经济条件、安全条件等诸多因素的综合作用下，死刑复核权力进一步被下放，虽然之前因为这些客观因素权力被下放至督抚级，但这显然与案件的需要并不完全贴合，州县长官开始成为这一制度的“实权”主体。如咸丰三年（1853），“代理蓝山县知县张嗣康禀报……复在影亭地方，生擒成目二名，均即就地正法”（14）。

州县官往往都是在执行正法完毕后再向督抚报告，这样就导致州县官滥用权力的情形不断发生，为了限制州县官的权力，避免权力滥用，同治年间一些督抚提出要将逐级审转复核制运用到“就地正法”当中。这样与咸丰年间的“就地正法”之制相比，此时的“就地正法”又多了一个府州、道以及督抚复核的环节。从此时开始逐级审转复核制开始逐步融入到“就地正法”的操作程序中。

4.1.4乡绅、团丁亦可进行就地正法

总有制度触及不到的角落，受当时通讯条件等诸多限制，乡绅、团丁在处理紧急事件时，也有了生杀大权，对百姓可就地正法。

清末法学家沈家本的父亲沈丙莹在调任贵州省安顺府知府途中写有“骷髅满地红模糊”的诗句，是指某晚56个团丁，天晚投宿，因主人不接纳，发生争吵，团丁即挥刀杀人。沈丙莹在诗中叹息“太阿之柄”交团丁操纵，因而使他们能随意屠杀而不受任何制裁。

在此列出的诸多主体虽有时间先后的顺序，但却并不是一线脉络延续的，在乡绅、团丁有就地正法权力的同时，皇帝、督抚、州县长官亦有此权，是一种多重平行的关系。这也可以看出，一个人的生命不再只由一个人（此指皇帝）决定，而是由层层官吏、无数人掌握，这种情况的产生会导致人人对其生命产生不确定的脆弱感，容易导致人心不稳，这也是乱政的一个迹象。就地正法制度在战时针对的只是反逆者，而在和平时期针对的除了盗匪，还有平白无故的百姓，不然就不会有沈丙莹的“骷髅满地红模糊”的诗句的产生了。不可不说这是该制度残暴的体现。

4.2通达五洲：地域范围适用极广

就地正法制度不仅在主体上范围较广，在地域上也是极其广泛的，遍及全国各地市邑城镇。

北上塞外漠北：如对免除死刑等改为发遣新疆、云、贵、两广地区的盗窃犯，在押解途中如若有脱逃等行为的，改為发遣到新疆等地给官兵为奴，如再次逃脱被缉拿到的，奏请立即就地正法（15）。蒙古地区的犯人在加配流放时逃脱……如果原来的犯罪就是免除死刑发遣的罪名，因系蒙古改发内地者，仍依免死遣犯逃回行凶为匪例，那么就要按照之前其所犯之罪进行就地正法（16）。

南下岭南诸地：在四川永昌、顺宁二府以外的边关口隘禁止民众私自贩卖碧霞玺、翡翠玉、葱玉、鱼、盐、棉花等物……如有因私贩透漏消息者，一旦审查后属实，那么不论人数多寡，请旨即行正法（17）。在外国居住的闽人，其实是康熙五十六年以前出洋留存下来的，命令各船户出具担保，允许他们搭船回到原籍，交给当地地方官员让他们的亲族领回。如果在该规则施行后，仍然找借口不回来的，或者又偷偷渡过自己回来的，一经擒获，便会被就地正法（18）。

西至新疆伊犁：在《大清律例》中记载，派往伊犁等处换防种地的满族、汉族等兵丁，如果自己连续逃跑两次，或者他在原来犯罪的地方逃跑过一次到此地后又逃跑的，逃跑后回来的，“应俱用重枷枷号五个月”，如果是被捉拿归案的，“即行正法”（19）。此外，只要是用欺骗的方式来夺取他人财物的，“到配之后，故智复萌，将药方传授与人，及复行迷窃，并脱逃者，请旨即行正法”（20）。

东达东部沿海：1800年，在处理浙江绍兴地区的反抗官府的案件中，皇帝对该案批复持肯定态度，认为对罪犯首目进行处斩是“以昭炯戒”的行为。并且无需再对此类案件另当别奏，按照之前的王命就地正法处置即可（21）。

地域的广泛性和施行主体的多元性使得“就地正法”虐人之众成为可能，在该制度施行期间，全国被“正法”的有多少人？官方没有数据，数量也无法统计。据《清史稿》本传载，曾国藩“旬日中，芳民猾肯，便宜捕斩二百余人。”可见，在曾国藩所在的一个县城内短短几天就捕获数百人，监斩就有二百余人，那么，在全国范围内，被“正法”者的数量可想而知。“刑章枉挠，呼夭无所。”受害者是不能也无法申诉的。

4.3乐极生悲：稳统却致削权

权力就像“一匹脱缰的野马”，一旦放出就很难收回了，尤其在清朝晚期如此动荡的政治环境中。就像前文所述，在就地正法制度施行以前，皇帝对天下臣民拥有绝对的生杀大权。但在该制度以后，各级地方官员甚至乡绅、团练都可对“犯人”施行就地正法。使得清代正常的法律秩序遭到破坏，对死刑的施用无法做到有效的防范与控制，皇帝的权力遭到削弱，地方势力增强，威胁了清朝统治的根基。

另外，就地正法是对皇帝死刑复核权的特别适用，是原先完备的复核程序的简化，这就意味着案件错误判决被纠正的机会及死刑受刑者被救济的机会大为减少，由于失误或是人为因素，就地正法滥用所导致的冤案（如江宁三牌楼案）也开始增多，皇帝统治政权的合法性及就地正法自身的合法性遭到质疑。相较于之前，皇帝的权力与权威都大打折扣，出现日渐衰微的状况。

5 结语

清代的就地正法制度达到了镇压叛乱的目的后，没有适可而止，结果就是制度发展的南辕北辙。拥有就地正法权的人愈来愈多，适用的范围愈来愈广，最要统治者性命的是自己的权力与权威受到了极大的挑战，造成了自己铸出的剑却刺向了自己的“荒唐”情况。

注释

（1）李贵连.晚清就地正法考[J].中南政法学院学报，1994（1）：81-87.

（2）邱远猷.太平天国与晚清“就地正法之制”[J].近代史研究，1998（2）：34-38.

（3）王瑞成.就地正法与清代刑事审判制度：从晚清就地正法之制的争论谈起[J].近代史研究，2005（2）：222.

（4）中国第一历史档案馆.清政府镇压太平天国档案史料第3册[M].社会科学文献出版社，1994：337.

（5）中国第一历史档案馆.鸦片战争档案史料第1册[M].天津古籍出版社，1992：566.

（6）中国第一历史档案馆.鸦片战争档案史料第5册[M].天津古籍出版社，1992：263.

（7）王瑞成.就地正法与清代刑事审判制度：从晚清就地正法之制的争论谈起[J].近代史研究，2005（2）：226.

（8）王瑞成.就地正法与清代刑事审判制度：从晚清就地正法之制的争论谈起[J].近代史研究，2005（2）：226.

（9）中国第一历史档案馆编.鸦片战争档案史料第5册[M].天津古籍出版社.1992：308.

（10）中国第一历史档案馆.清政府镇压太平天国档案史料第10册[M].社会科学文献出版社，1994：31.

（11）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：371.

（12）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：311.

（13）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：371.

（14）曾国藩.两广窜入湖南县境匪徒次第剿除摺[M].长沙：岳麓书社，1987.转引自刘彦波.晚清两湖地区州县就地正法述论[J].暨南学报（哲学社会科学版），2012（3）：144-145.

（15）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：587.

（16）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：588.

（17）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：323.

（18）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：332.

（19）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：317.

（20）上海大学法学院等点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993：377.

（21）中国人民大学清史研究所、档案系中国政治制度教研室.康雍乾时期城乡人民反抗斗争资料（下）[M].北京：中华书局，1979：546-547.

（责编：赵露）