情谊行为之侵权责任划分

摘 要：随着近年来因共同饮酒行为导致的侵权损害赔偿案件不断频发，文章以其中一个典型案例为契机，通过界定共同饮酒行为的性质，结合情谊行为转化为法律行为，进一步分析行为与损害结果之间的因果关系，而后对行为人的损害赔偿责任进行分析，细化责任构成要件，最终行为人应根据过错责任归责原则和过失相抵规则承担相应的责任，有利于在频发的共同饮酒损害赔偿责任纠纷案件司法审理过程中，为法官裁判依据提供充分的说理认证。

关键词：情谊行为;共同饮酒行为;过错责任归责原则;注意义务

一、问题的引出

（一）案件详情

河南省许昌市某职业学校的6名学生在学校小卖部购买零食后一同在宿舍饮酒，其隔壁宿舍的当事人小明在此期间，一同畅饮，7名同学喝到深夜，直至已经陷入浑醉状态的小明被送回寝室。第二天中午小明昏睡不醒，几名同学将其送往医院，被确诊为脊髓炎并伴有高位截瘫，之后小明住院一年多花去医药费40多万元。小明家人认为其伤残与案发当晚的饮酒有关，随将学校、小卖部以及同饮的6位同学告上法院。法院判决小明承担15%责任，学校因没有尽到对未成年人合理监管和注意义务承担65%责任，小卖部因违反《中华人民共和国未成年人保护法》第37条规定承担5%责任，而当晚与小明一同饮酒的6名同学本应当承担必要的安全注意义务，应承担15%的连带赔偿责任。

（二）争议焦点

法院判决一经作出，就引来了社会各界争议：有人认为，喝酒属于情谊行为，是人们之间进行正常社会交往活动，不应承担连带赔偿责任;还有人认为，案发当晚属特殊时刻，6名同学将小明叫至宿舍便形成了彼此之间照看和注意的信赖利益关系，因此应承担一定责任。

二、内容的界定

目前司法实践中，法院在审理共同饮酒致人损害案件中大多适用的是过错责任归责原则，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第6条规定承担与行为人过错程度相当的损害赔偿责任。但是由于法律上尚没有对共同饮酒行为进行明确界定，因此对其行为性质仍然存在以下争议：

（一）情谊行为

在德国判例中，与法律行为相对应，即人们常说的由好意施惠关系，学者王雷进一步将其界定为：基于行为人以增进、加强、维持与他人之间形成相互关心、爱护的感情为目的而形成的不受法律条文规制，后果无偿利他的社会层面上的行为。正是因为其并不属于民事法律行为，因此并不包含在法律规范界定外延之内，法律不应当介入此中，对人们的社会生活进行干涉。也有学者认为情谊行为并非严格意义上的法律术语，将情谊行为翻译成“好意施惠”，是指当事人之间“欠缺法律行为的法律效果意思，无受其约束的意思”的行为。也有学者指出，这种施惠行为是“不属于法律之范围，无法律约束力，不生违约问题”的行为;认为情谊行为即“行为人不以对价为目的，无意设定法律上的权利义务关系，而是基于良好的道德风尚或旨在增进情谊为另一方提供帮助的一类行为”。

（二）法律行为

通过一定的意思表示，将行为人内心意思表示于外，并预期产生一定法律后果的行为，而且实际上根据行为人的意思，其行为实际上也会产生法律上所界定的权利义务关系。其前提是行为人自愿接受法律上的約束。

（三）两者的区别

在实践中两者并非泾渭分明，往往出现不同观点交叉混淆的情况，因此如何厘清两者的关系，且在具体适用上没有法律效力的情谊行为在多大程度上能够适用法律规则，是目前最棘手的问题。

（1）行为人有无自愿接受法律约束的意思表示

根据民事法律意思自由原则，行为人是否存在接受法律约束的认可和尊重是两者区分的关键所在。因此，有受行为人意识支配和意志决定的行为，才是一般侵权责任认定的前提。

（2）情谊行为并不会产生相应的法律关系

基于第1点中行为人并不存在接受法律约束的意思表示，因此纯粹的情谊行为并不会导致行为人之间出现相应的法律义务关系，情谊行为的行为人也自然不会承担法律上的相应给付义务。

三、情谊行为的转化

随着社会的发展变化，类似本案的案件层出不穷，这也意味着情谊行为并非完全不受法律规制，反而出现了更多情谊行为转化而引起法律纠纷的案件。但这与法律行为中规定的一般的侵权行为不同，虽然结果都是赋予了请求权人以损害赔偿请求权，但在情谊行为之初，双方当事人并没有受法律规制的意思表示，而是在行为实施过程中，行为人应当尽到一定的注意义务而没有尽到所导致的法律纠纷。倘若不区分是行为作出之时还是实施过程中所导致的法律责任，则会导致行为实施者直接被规则，加重好意施惠一方的责任，不利于社会的良性发展。因此，情谊行为本身并不涉及法律问题，这一点如陈自强学者所主张的观点。

四、因果关系的认定

关于因果关系的认定上，应适用“相当因果关系说”：

判断行为与结果之间是否存在条件关系。正如本案判决书中所描述，在情谊行为实施过程中被害人人身或财产遭受损失，在无法排除系被害人自身原因造成的情况下，将会得出“不存在情谊行为，则不存在损害结果，因此情谊行为与损害结果之间存在一定的因果关系”，这样一种因果关系倒推的逻辑存在一定的合理性。

认定条件关系是否存在正当性，即是否为异常的、足以中断因果关系的条件。从一般人的认知角度来看，情谊行为一般不会造成损害结果的发生，但是从法律上的因果关系来看，情谊行为可以视为损害结果发生的前提、背景或条件，即损害发生的直接原因系行为实施人没有尽到应尽的合理注意义务，而情谊行为系这一义务存在的前提背景。且若没有尽到这一注意义务则大概率会导致损害的发生，并不阻断正当性，故而介入因素并没有终端因果关联。

综上，在判断行为与结果存在事实上的因果关系之后，就可以运用法律规定将其上升为法律上的因果关系，进一步确定法律责任的分配、判断可归责性。

五、情谊行为的归责原则

情谊行为实施过程中产生了法律约束领域的侵权纠纷，造成了一方人身、财产的损失，则理应当运用法律上的侵权责任规则原则来约束。也有学者认为用侵权法上一般注意义务与情谊行为注意义务不符，侵权责任法上纯粹的经济损失有不确定性，用侵权法来调整情谊行为对于责任人来说过于苛刻。我国《侵权责任法》第6条规定了两个归责原则即过错责任和过错推定责任原则，第7条规定了无过错责任原则。大致分为以下几类：

（一）无过错责任原则

该原则是指在处理法律责任分配问题中，不考虑行为人是否存在过错这一主观要素，即只要他人受有损害，则行为人就应当承担侵权责任。

纵观整部《侵权责任法》使用例外规定的方式规定了9处适用无过错责任归责原则的情形。如《侵权责任法》第69条规定的“高度危险责任”、第78条规定的“饲养人饲养动物责任”、第65条规定的“环境污染责任”、第34条规定的“用工单位侵权责任”等都是用这一规则原则，综合分析以上情形，适用该原则的事由具有以下特征：

（1）风险性大、危害性大

例如高度危险作业和环境污染作业中，危害的发生存在极大的不确定性，且一旦危害发生必然会对受害人造成巨大的人身或财产损失，因此无过错责任原则适用于此类情形中目的在于着重保护和救济被害人，使得在危险现实化之后合理的分配不幸损害。

（2）人身依附性强

例如用工单位中雇员与雇主之间、父母与未成年子女之间，存在着一方对另一方监督、管理、教育的紧密关系。

综上分析，首先情谊行为作为一种广泛存在于社会生活中的行为来说，其危险性程度并不高，人们大多不会对其产生过多忧虑而产生警惕;其次，情谊行为属于无偿利他的性质，是为了维护社会和谐稳定、增进人与人之间的一种正常社交行为，被大多数人所接受，并不存在强制的人身依附性。因此，一旦情谊行为适用无过错责任规则原则，将在无形之中增加行为实施人的责任，不利于人们之间感情升温与社会稳定。

（二）过错责任原则

即考虑行为人的主观过错，只有在行为人系故意或者过失下造成他人人身、财产权益受损时才应当承担责任的一种归责原则。这一原则具有以下特点：

（1）利益上合理分配性

作为侵权责任中最基本的归责原则，过错责任原则以行为人是否存在过错即故意或者过失为前提，只有在行为人系故意或者过失造成他人损害的前提下才应当承担他人受损的损害赔偿责任，相反若行为人没有主观过错则不承担责任。这一原则在很大程度上赋予人民行为自由，利于调和公民之间的紧张关系，有利于人们自由的从事社会活动。

（2）道德上可非难性

作为基本归责原则的基础，道德上的可非难性仅要求行为人主观上存在故意或者过失的前提下未尽到自己应尽的义务而因此招致损害赔偿责任，符合人们的合理预期和主观逻辑，因为故意和过失行为都是道德所谴责的对象。这样一来人们在实施行为时面临的法律风险降低，更有利于消除人们积极实施此类社会活动中的芥蒂。

综上分析，首先，情谊行为中行为人仅需尽到合理的注意义务即可排除损害赔偿责任的承担，即在行为人既不存在故意也不存在过失的前提之下，屬于一般人都难以预见和避免的意外事件界定之内;其次，情谊行为所面临的法律风险较低，在行为人实施过程中出现的可能性就会增加，在实施过程中仅仅将行为人主观上未尽到故意或者过失的注意义务作为归责对象。

最后，对于本案中的共同饮酒人的侵权责任规则原则没有特殊规定的情形下，适用该法中的一般责任归责原则符合体系解释的法理基础，有利于法律的稳定性和可预期性。甚至有学者指出，在情谊行为中实施人所承担的责任非一般过错下责任，多数情况下系重大过错的责任。

（三）公平原则

根据《侵权责任法》第24条即在双方当事人均没有过错的情况下，由法官发挥自由裁量权将民事责任在行为人之间进行平等的划分。对于这项原则是否系《侵权责任法》中一项独立存在的原则，在学界还存在很大争议，且在侵权责任方面是“赔偿”还是“补偿”在学界也有不同观点。后者是指在因情谊行为造成损失的情况下，根据公平原则，让行为方给予受害方一定补偿。王利明教授主张“补偿说”，而杨立新教授主张“赔偿说”。同时在《侵权责任法》第23条中也说明基于社会一般人的认识，适用公平责任原则有利于稳定社会秩序，合理保障受害人的权益。

但是通过对24条的分析后发现，公平原则的适用前提十分严格：

（1）双方当事人都不存在过错，即对损害结果的发生都没有法律上的责任;

（2）法律不存在适用其他归责原则的例外规定，例如不属于适用无过错责任原则的范畴之下。

首先，针对第一点没有过错就没有责任的情况，与上述（二）中讨论考虑行为人主观过错的论述不相符，且与情谊行为造成损害结果中因果关系的认定论述不相符，因此情谊行为不满足公平责任的第一点要求。其次在适用公平责任中要求行为实施人与受益人同时对损害结果进行分担，这样一来便无可厚非增加了受益人的责任，便会造成受益人在情谊行为中得到了便利但同时也承担行为所造成的部分风险责任。另一方面，情谊行为的实施人因公平责任的存在降低行为实施过程中的安全预期和合理保护，考虑到自己将承担较低安全风险的情况下，实施人便会放松警惕，这样一来不利于避免危险的发生。

因此在情谊行为中适用公平原则如同杠杆原理，将会使得应当尽到警惕注意义务的人放松警惕，反而增加了一般受益人风险负担，不利于社会的良性互动、合理运行，因而在情谊行为中不适用公平责任归责原则。

（四）过失相抵规则

根据《侵权责任法》第26条、第27条的规定，在受害人对损害存在故意或者过失的情况下，可以相应减免行为人的责任，此外在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，还将过失细化为一般过失和重大过失，即：

（1）侵权人存在故意或者重大过失时，一概不得减轻行为人的损害赔偿责任;

（2）侵权人存在一般过失时，当受害人存在故意的情况下，应当免除行为人的责任，但是当受害人系重大过失或者一般过失时，则仅仅可以减轻侵权人的赔偿责任。

因此在情谊行为中适用过失相抵规则之下可以根据受害人是否存在故意或者过失相应减轻施惠方的责任。

综上所述，在情谊行为所导致的侵权损害赔偿案件中，法官审理案件要综合从行为、结果、因果关系、过错四要件综合分析，在结合当事人应当尽到的注意义务以及当事人的过错程度，进一步确定当事人应当承担的责任大小。如本案中法官在审理案件中，一方面，根据与被害人小明当晚一同饮酒的6名同学因事先存在违规聚众饮酒的先前行为，以及在小明醉酒失去自我保护意识之后没有采取必要的保护措施，因此应当为其共同侵害行为没有尽到合理的注意义务而承担相应的损害赔偿责任。但另一方面，法院考虑到6名同学系未成年人，不具有完全的民事行为能力，学校应当承担主要责任，作为当事人的小明明知学校有关禁止饮酒的规章制度而故意违反，该偷偷饮酒的违纪行为使小明自己承担15%的责任。在综合考虑以上两个方面，并在利益衡量的基础之上法院最终判决6名同学承担15%的赔偿责任。

六、结语

酒文化在我国源远流长，生活中我们将酒作为社会交往的工具，但随着社会生活中因共同饮酒所导致的社会矛盾日益加剧，各方当事人试图运用司法手段解决这类问题，但由于法律的滞后性与社会发展的多变性之间的冲突，使得当前的法律对此没有明确规定，文章意旨在法官处理类似案件中对裁判理由及适用规则进行分析，明确界定情谊行为所导致的侵权纠纷中所使用的归责原则。这样一来使得法律既不会过度干涉人们之间的社会交往自由，同时有利于解决矛盾纠纷，对当事人之间的责任进行合理划分，使人们在每一个司法案件中都感受到公平正义。

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作者简介：冯璟玥（1995.08- ），女，河北邯郸人，研究生，研究方向：法硕（非法学）。