论行政诉讼的确认判决

朱浩铭 李玥

摘 要：确认判决发展至今，已经不单单狭义的研究法律关系，而对于法律关系所对应的行为，也已经纳入研究及调整范围。在确认之诉的体系当中，确认违法判决和确认无效的判决具有同等的价值，作为一个类似兜底的裁判形式，在一定程度上对确认违法的研究应当更加重要，实践当中仍有大量介于可以适用和不可以适用的灰色地带，对这些特殊情况，需要更多、更加具体的深入研究。

关键词：确认违法;情况判决;发展

一、确认判决的发展

（一）法律行为的确认之诉

确认之诉最开始并非在行政诉讼领域研究，它始于民法领域内的诉讼，行政诉讼法的发展很大程度参考了民法的相关规则，而确认之诉也不例外。最典型的确认之诉是民事主体之间对某种法律关系是否成立、存续或是否存有效力存在认识上的分歧，可以向司法机关请求确认该法律关系是否成立或存在。在这些已有的定义基础上，越来越多的观点认为，在行政诉讼法领域，按照研究对象的不同，可以分为法律关系的确认之诉及法律行为的确认之诉。法律关系的确认诉讼也被称之为狭义的确认之诉，而所谓法律行为的确认之诉，是对诉争行政行为的合法性、效力等进行确认的诉讼形式，是以行政行为为对象的诉讼形式。

（二）外国确认之诉的发展

德国的确认之诉的发展道路是崎岖坎坷的，发展初期，德国的行政判决在总体上是不主张确认之诉的存在的，普遍适用的是撤销之诉进行判决。随着行政法理论研究的发展，当前的行政理念较之之前可谓之巨变，行政手段甚至突破物理限制，变得数字、多样与复杂，撤销之诉在很多方面陷入囹圄，无法解释，因此，确认之诉才得以发展。

但值得注意的是，日本的确认之诉的特点就是划分较为细致，仅在确认违法之诉当中，就有确认不作为的违法和确认作为的违法确认等多种类别，而日本在其制定的行政诉讼法当中当中主要明确了确认违法之诉和确认无效之诉的两种诉讼形式，随着2004年对该法的修改，将上述该法中规定的诉讼形式明确定义为“关于公法上法律关系的确认之诉”，至此导致日本学者开始热衷于对行为的性质及其是否符合法律的相关规定进行研究。一些学者认为应该推广行为的违法确认规则，其理由在于，首先，在民法当中的确认之诉，在经过一定的价值考量后，在必要的情况下，也会例外的确认过去的法律关系及事实;其次，防止司法程序影响行政程序以及以当事人的意思自由为衡量标准的观点及原则不应当适用在行政法领域，反而应当承认的是“确认利益”。

（三）我囯行政诉讼法上确认之诉的出现与衍变

我国早期的行政法学者大多主张通过直接参考民事诉讼当中的确认之诉，然而通过研究实际制定的法律发现，该主张并没有被立法者接受。

在20世纪90年代处，我国制定了“新中国的第一部行政诉讼法”，但是这部法律通篇没有“确认判决”的相关规则，这显然不能满足行政案件合法合理的裁判要求，同时因为现实中出现的大量需要确认判决的特殊案例，1999年11月24日，最高院通过了《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称为：2000年行诉法解释），该解释的第五十、五十七、五十八、七十一等多项条款，大胆创新的规定了确认判决的适用规则。

2014年底，我国又修改了《行政诉讼法》的部分条款，其中一项重要修改就是正式的将2000年行诉法解释所创新的确认判决吸收到法律当中，将该规则上升到法律的位阶。但不同的是，“诉判一致”理论的主流化，再加上实践中几乎不存在确认行政主体作出的诉争行政行为合法或有效的诉讼请求，因此，在新修改后的《行政诉讼法》中，并没有全盘接受2000年行诉法解释的相关规则，综合了多部征求意见稿和专家意见稿并经广泛讨论之后，它删除了确认合法和确认有效的确认判决形式而仅仅保留了确认违法和确认无效形式。

二、行政訴讼确认之判存在的问题

从逻辑上看，确认无效之诉和确认违法之诉应当是相对独立的，都有着不同的价值考量，因此应当具有同等或类似的价值。然而，在实际的研究当中，大多数学者会从多个角度多种研究方法、详细具体的研究确认无效之诉的相关规则，对确认违法之诉，却研究的甚少。最明显的，在中国知网数据库当中，以“确认无效”为关键词检索出来的论文、期刊等文献，仅目录页都有数十页，且每年都有新文章出现。但若以“确认违法”为关键词进行检索，出现的结果则寥寥无几，大多数的情况下，“确认违法”的相关研究会在“确认无效” 的文献中被简单提及并迅速略过。“确认违法”不具有研究价值？绝非如此，实践中，显然存在大量适用确认违法判决出现模糊甚至适用困难的案件。

（一）撤销导致善意第三人重大损害的行政行为

根据《行政诉讼法》第74条第1款规定，对于撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的行政行为，在其满足撤销判决的适用条件下，通过价值衡量，仅对该行政行为确认违法，不撤销该行政行为。但在实践当中，国家利益及社会公共利益的认定本就属于法官的自由裁量的范围内，其适用标准较为模糊，容易出现不同法官对相同情形的自由心证不同，所产生的不同的判决，此不利于司法公信力的建立。

同时，在该条规定当中，仅对涉及到国家利益及社会公共利益的予以确认违法，对于可能重大损害善意第三人利益的行政行为，是应当予以撤销或是予以确认违法，对此并不明晰。有学者主张类推适用最高院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（以下简称为《房屋登记规定》）第11条第3款的规定，并认为，对“善意第三人”合法权益的保护，不应当狭义理解为仅仅保护公民个人的私权利，应当将保护的概念和目光放到整个民法交易的构造当中，维护交易的稳定与安全才是这个制度的最终目的，这种观点从这个意义上将保护“善意第三人的利益”和“公共利益”对应起来，具有一定的可接受度，但在司法实践中，判决需要明确的法律规定，而《房屋登记规定》在其开篇第一句规则当中明确该规定的适用范围为“房屋登记案件”，随意将“房屋登记”这一特殊领域内的规则扩大适用到所有的行政行为当中，显然有失偏颇。

（二）行政協议与确认违法判决

行政协议，当前对该概念并没有统一名称，因此将行政协议称之为行政合同的亦有之，行政协议在不同的语境下有着不同的含义，既指行政主体与公民签订的合同，也指属于行政行为的一个类型，行政协议不仅是实现行政优益权的行政管理的产物，更是行政机关基于意思自由、以平等民事主体地位参与市场的产物，在行政协议案件的审理过程中，不仅要审查作出的行政协议的行为的是否符合相关法律的规定，又要审查实际订立的行政协议的规范性。

2014年的《行政诉讼法》的另一项重大修改是进一步扩大了法院的受理范围，其第十二条第11项首次通过法律的形式将“不依法履行、未按约履行或违法变更、解除”行政协议的行为纳入到受案范围，其中，法条列举了两类行政协议即政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议，但并没有配套规定其他的行政协议相关的特殊的规则。若行政协议被认定为无效，则该行政协议自始无效，当然无效，现实的结果则是将事实退回到未作出行政协议之前的状态，此时就会涉及到财物的退回及赔偿等问题，但由于行政协议具有一定的行政性，难免会涉及到国家或公共利益，若行政协议被认定为无效，又可能重大损害国家或公共利益的情况下，是否能参照适用应当撤销但最终基于特殊考量后判决确认违法的规则，确认该行政协议违法？

在此，涉及到情况判决的概念，所谓情况判决，指的是如果正常判决会损害社会公益，因此在综合考量社会公益及个人私益的情况下，牺牲一部分个人私益而作出相应调整的判决，我国行诉法中确认违法判决实质上就是情况判决在存在撤销情形时适用的表现。而上述问题的实质，则是在行政协议案件领域内，确认无效判决能否和确认违法判决一样适用情况判决的规则。对此，日本学者芝池義持有肯定的观点，他认为，行政行为在其对行政相对人作出之诉就产生了执行力，而依照诉讼不中止执行规则，从行政主体作出行政行为到法院作出相应的判决，经过了一定长的时间，而这段时间当中，出现适用情况判决事实的概率是非常大的，若坚持以行政行为作出时的事实作为价值衡量的因素，难免造成与法律精神相左的判决。

三、结语

确认判决发展至今，已经不单单狭义的研究法律关系，而对于法律关系所对应的行为，也已经纳入研究及调整范围。根据我国实定法的分类标准，通说认为确认判决有确认违法和确认无效两大类型，确认无效判决的结果是否定了被诉行政行为的效力，而确认行为违法判决则是基于特殊的价值考量确认行政行为违法，但并不认定该行政行为无效，这是两种确认判决最重要最明显的区别点之一。其中，确认违法判决包括两方面，一是在撤销判决当中适用的，应当撤销但基于法定情形转而适用确认违法判决，适用于应撤销但会造成公益重大损害的和轻微的程序违法且不产生实质迎新的，二是不需要撤销的确认违法判决，适用于不具有撤销内容和判决没有意义等情形。在确认之诉的体系当中，确认违法判决和确认无效的判决具有同等的价值，作为一个类似兜底的裁判形式，在一定程度上对确认违法的研究应当更加重要，实践当中仍有大量介于可以适用和不可以适用的灰色地区，对这些特殊情况，需要更多的更加具体和深入研究。

参考文献

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基金项目：文章为贵州民族大学人文科技学院2018年教师科研基金立项项目“行政协议案件确认违反判决研究”的研究成果，项目编号：18rwjs003。