论建设工程款优先受偿权的行使

颜隆海

摘要：建设工程款优先受偿权源于《合同法》第286条，尽管有司法解释加以补充，但由于建设工程的各种复杂情形，使得该条规定在适用时产生不少争议，本文从建设工程款优先受偿权行使的角度，分析了其行使主体、行使期限的起算点、行使程序以及合同无效时优先权的行使等问题存在的争议，并提出相应的建议。

关键词：建设工程;承包人;行使

一、建设工程款优先受偿权行使主体

建设工程款优先受偿权源于《合同法》第286条。该条规定发包人未按照约定支付工程价款时，承包人就建设工程折价、拍卖的价款优先受偿。该条规定的承包人是否包括建设工程的勘察人、设计人，对此存在争议。有观点认为，勘察人、设计人也应享有优先受偿权。理由是《合同法》第269条规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，勘察人、设计人同属于工程承包人，对应的业主也是发包人，理应享有优先受偿权。1另一观点则认为，根据合同的性質和《合同法》第 286 条的立法本意与宗旨，该条是为保护弱势群体的施工工人工资报酬利益而设立，而勘察人、设计人收入较高，不属法律应该特殊保护的范围，不应享有优先受偿权。2并且工程勘察、设计没有形成实际的工作物也难以适用优先权。3从司法实践看，安徽省高级人民法院关于建设工程纠纷的司法指导意见中明确将勘察人、设计人排除在优先受偿权主体之外。4最高人民法院2018年发布的《建设工程司法解释（二）》虽然未明确不支持勘察人、设计人的优先受偿权，但根据该解释第17条的规定，仅是与发包人订立建设工程施工合同承包人享有优先受偿权。从该条的反面解释看，勘察人、设计人似不能享有优先受偿权。

在工程建设中，在发包人与承包人签订建设工程合同后，层层转包的现象普遍存在。因此承包人中出现了总承包人、转包人、分包人、内部承包人、实际施工人等各种不同的称谓。

所谓总承包人是与转包人、分包人相对应的概念。总承包人是与发包人签订建设工程合同的承包人，总承包人将其承揽的工程转包后，其又具有转包人的身份。这种兼具总承包人与转包人身份的承包人，依据《合同法》第86条及相关司法解释，无疑应是优先受偿权的行使主体。在层层转包的情况下，并未进行实际施工的转包人，由于并非建设工程施工合同的主体，又未实际进行施工，其赚取的是管理费等差价，故不应享有优先受偿权。

所谓内部承包人，顾名思义，是承包人内部的实际施工人。对于内部承包合同是否有效，目前建设工程法律法规中并未作出规定。在实践中，北京市高级人民法院和浙江省高级人民法院出台的司法指导性意见均认定内部承包合同有效。由于当前建筑领域很多挂靠、非法转包、违法分包大多以项目内部承包形式出现，在转包、分包中抽取管理费用。因此，对于内部承包人的界定应以承包人主体适格为前提，将内部承包人限于施工企业的内部生产经营部门、分支机构或在册员工。从优先受偿权的行使看，由于内容承包人属于承包人的内部组织及员工，优先受偿权应由承包人向发包人行使，内部承包人并非优先受偿权主体。

所谓实际施工人，是指实际完成建设工程的单位或个人。对于实际施工人能否享有优先受偿权存在较大的分歧。支持者认为，实际施工人在总承包人或者转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人所欠的工程价款范围内可以主张优先受偿权;反对者认为，建设工程价款优先受偿权专属于承包人，实际施工人无权主张优先受偿权。2011 年《全国民事审判工作会议纪要》第 29 条否定实际施工人的优先受偿权。5在 2015 年的《全国民事审判工作会议纪要》中，最高人民法院则直接列明支持和反对的两种不同意见，6 本文认为，建设工程价款优先受偿权系专属于承包人的权利，因此原则上只能由承包人享有优先受偿权。但值得注意的是，根据最高人民法院《建设工程司法解释（一）》第26条和《建设工程司法解释（二）》第24条，实际施工人虽然不享有建设工程宽优先受偿权，但可以向发包人代位行使权利，但其行使的工程欠款债权而非优先受偿权。

二、建设工程款优先受偿权行使期限的起算点

对于建设工程款优先权行使期限的起算点。《合同法》第286条未明确规定，但从其条文的表述可以推断是从债权应受清偿之日起算。但 2002 年最高人民法院《批复》第 4 条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此，在《批复》出台后，大量的建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程价款优先受偿权都是从实际竣工之日或者合同约定竣工之日起计算。 但产生的问题是，在实际竣工之日或约定竣工之日，工程款债权如果尚未届期， 此时建设工程价款优先受偿权如何起算？ 对此存在不同的观点。 一种观点认为，应根据《批复》的规定，从实际竣工之日或合同约定的竣工之日起算。另一种观点认为，应按照《合同法》第 286条的规定，从债权应受清偿时起算。在南通一建集团有限公司优先受偿权纠纷案中，一、 二审法院的判决分别代表上述两种观点。第三种观点认为，如果工程尚未竣工，合同由于发包人的原因解除或终止履行，应认定优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起算。7

2018年最高人民法院《建设工程司法解释（二）》又回归了《合同法》286条的本意，其第22条规定：承包人行使建设工程款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算。但此处的“应当给付工程款之日”指的是应支付全部价款的日期还是某一阶段的支付日期？对此似乎并未明确。本文认为，在当事人约定分阶段支付工程款的情况下，应以最后一期的付款日为起算点。在实践中，由于发包人资金不足，可能会就工程款作出分期履行的承诺，根据民法中分期履行合同的规定，由于此债务都是因该建设工程的产生，所以具有整体性，其优先受偿权的起算点因自最后一期的付款日为起算点。

此外。若承包人依照《合同法》第286条催告发包人支付工程欠款，在此种情况下，优先受偿权的起算点是从合同约定的付款日还是从催告后的合理期限届满日？本文认为，承包人在发包人未按约定付款时催告其付款，实际上给与了发包人付款的宽限期，同时催告也是承包人积极行使权利的表现，如果此时仍然以约定的付款日计算优先受偿权的起算点，会使违约的发包人享受不当的期限利益，显然对守约的承包人不公平，故此时优先受偿权应从催告后的合理期限届满日起算。

三、建设工程款优先受偿权的行使程序

对于建设工程款优先受偿权的性质，历来有法定留置权说，法定抵押权说、优先权说等不同观点，对于其是否属于担保物权也存在争议。因此，对于建设工程款优先受偿权能否准用实现担保物权的实行程序的问题，实践中存在两种不同的观点。一种观点认为，《民事诉讼法》第 196 条和第 197 条规定了实现担保物权程序，建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定抵押权，其效力与担保物权类似，因此可以准用实现担保物权的实行程序，向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建的工程，并就拍卖所得的价款优先受偿。另一种者对此持反对态度。其理由是，第一，基于物权法定原则，建设工程价款优先受偿权不属于物权法规定的担保物权，故不能准用担保物权的实行程序。第二，行使建设工程价款优先受偿权一般通过提起优先受偿权确认之诉，既包括承包人单独提起的工程价款优先受偿权确认之诉， 也包括在工程款纠纷诉讼中一并提出确认享有工程价款优先受偿权。这都是要法院审理后才能确认，因此不能直接申请法院以拍卖方式受偿。本文认为，由于工程款纠纷往往涉及多个主体，法律关系复杂，加之工程款优先受偿权无的产生需登记公示，为维护相关主体的合法利益，不宜准用担保物权的实行程序，应通过法院审理的诉讼程序来行使。

在发包人未按照约定支付工程款，承包人向发包人发函主张建设工程价款优先受偿权的效力问题，实践中存在两种不同的观点。 一种观点认为， 承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，可以认可其效力。至于工程欠款的具体数额可以通过后续程序加以确定，不能以工程款数额未确定来否定工程价款优先受偿权行使的有效性。另一种观点则认为，承包人通过发函的方式主张工程价款优先受偿权，需要确定欠付工程款的具体数额和工程折价的数额于欠付工程款数额及工程折价的数额不明确的情况下，不能认定其为优先受偿权行使的有效方式。本文认为，由于法律对优先受偿权的行使方式没有明确规定，在承包人向发包人发函主张优先受偿权，发包人同意的情况下，可以产生行使优先受偿权的效力。如果发包人表示反对，则应通过提起确认之诉的方式行使优先受偿权。

四、合同无效时建设工程款优先受偿权的行使

由于建设工程质量涉及公众安全，为了保证建设工程质量和规范建筑市场，国家颁布大量的法律和行政法规对规范，但立法上规定的各种严苛条件使得无效的建设施工合同普遍存在。在建设工程施工合被确认无效后，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？对此存在争议。有观点认为，建设工程价款优先受偿权的性质上类似于抵押权，根据《担保法》第5条的规定，担保合同属于主债权合同的从合同，主合同无效，担保合同自然无效。因此，无效合同的承包人不应享有建设工程款优先权 另一种观点认为，即使建设工程施工合同无效，但工程质量经竣工验收合格的，承包人仍然可以主张工程价款优先受偿权。

2004年最高人民法院《建设工程合同司法解释一》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。但未对规定无效合同的承包人对工程价款能否享有优先受偿权。这导致司法实践中发生了巨大的分歧。

在浙江东阳建筑实业工程公司优先受偿权案中，8最高人民法院认为，《合同法》第286条规定的建设工程款优先受偿权的目的在于保障施工方能够及时取得工程款，施工合同无效不能排除第286条的适用，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权应受法律保护，这种意见也体此案在浙江省高院、四川省高院的司法指导文件中。9

在王春霖优先受偿权案中，10最高人民法院表示，建设工程优先受偿权具有优于普通债权和抵押权的权利属性，对该权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，根据相关法律和司法解释，施工合同合法有效方能享有优先受偿权; 合同被确认无效时，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，仅具有普通債权的属性。

2018年颁布的《建设工程司法解释二》避开了合同效力问题，将工程质量合格作为承包人享有优先受偿权的唯一条件。该解释第17条规定的行使优先受偿权的主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，从中可以看出，只要求订立而未涉及合同效力。第19条规定了“建设工程质量合格”的要件，依此规定，不论合同是否有效，只要承包人与发包人订立了施工合同，并且工程质量合格，在发包人未按照约定支付工程款的情况下，承包人即可行使优先受偿权。这一规定无疑有助于解决现实存在的大量无效合同难以行使优先受偿权的问题，有利于维护建筑工人的合法利益。但从法理上看，尽管对于建设工程优先权是否属于担保物权仍然存在争议，但其是附属于主合同债权的从权利则并无疑义。因此，在主合同债权无效的情形下，作为从权利的优先权自然随之无效。其次，从合同法的规定看，无效合同产生恢复原状、返还财产、赔偿损失等法律后果，但不会产生与有效合同相同的法律后果，而该司法解释的规定使得无效合同和有效合同具有同等的法律地位，显然不符合合同法的原理。因此，要从根本上解决现实普遍存在的建设工程合同无效的情况，维护施工方职工的生存利益，同时不违背基本法理，更为妥当的做法应当是放宽合同无效的判断标准，在工程质量合格的前提下，尽量使得建设工程施工合同有效，而非无视合同效力问题直接认可无效合同的工程价款优先受偿权。

注释：

[1] 姚虎明：《探讨建筑工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题》，《 建筑房地产律师实务·第 3 辑》， 法律出版社2008年半，第77页。

[2] 郑岩，邢志丽：《试析建设工程优先受偿权的构成条件》，《 辽宁司法管理干部学院学报》，2004年第 3期。

[3] 夏凤英：《论建设工程承包人优先受偿权的性质》，《河北法学》2001年第3期。

[4] 安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第 16 条。

[5] 《全国民事审判工作会议纪要》第 29 条规定，“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。

[6] 最高人民法院2015年《全国民事审判工作会议纪要》第53条写明，“第一种意见： 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见： 建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。”

[7] 陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司 、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中 ，最高人民法院认为建设工程价款优先受偿权从合同解除之日起算，见《最高人民法院公报》2007年第12期。

[8] 浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（ 2014） 民一终字第108 号民事判决书。

[9] 浙江省高院民一庭 2012 年发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第 22 条，四川省高院 2015 年发布的《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第 37 条。

[10] 王春霖与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行申请再审纠纷案，见最高人民法院（ 2015） 民申字第2311 号民事裁定书。

（作者单位：福建宽达律师事务所）