公司对外担保合同相对人审查义务路径分析

李威

摘 要：内部行为外溢到相对人，通常是为了保护相对人并赋予其权利，例如《公司法》上的“刺破公司的面纱”，于《合同法》上的债权人撤销权。而公司法第16条，系赋予担保合同相对人审查义务，对相对人有主观上需是善意的要求。考量其合理性时，需要从规范定性和公司法所蕴含的组织法特性两个角度进行审视，并有助于我们发现相对人审查义务范围在法定代表人越权和决策机构越权情况下的不同。

关键词：公司对外担保;决议行为;审查义务

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.14.070

公司对外担保问题在我国法律理论界和实务界争议由来已久，这些争议广泛涉及到对公司法第16条性质、公司担保合同效力、合同相对人审查义务等方面的讨论。为此，笔者以“公司对外担保”“公司法第十六条”“最高人民法院”为关键词，在裁判文书网上搜索到相关文书共计63篇，通过筛选，最终选定了具有代表性的文书共计27篇，时间跨度自2014年起至2020年。仅关于相对人是否应当承担审查义务这一问题，在认定上相关案例就呈现截然相反的局面。众所周知，根据《合同法》第52条第5项规定，只有行为人的行为违反了效力性强制性规范后，才会被视为满足《合同法》第52条第5项法定无效之要件，而违反管理性强制性规范，并不当然被评价为无效。如此一来，对于公司法第16条的性质认定成为法院判决的逻辑起点，因对该条性质认定存在差异，也就直接导致的最终判决结果的不同。实务上，我们长期存在对于某一强制性规范认定非管理性强制性规范即效力性管理性规范的认识，此一点与国外理论发展水平存在较大差距，这并不利于有效解读公司对外担保问题。现理论界大多数学者认同法律规范中存在一种赋权性强制性规范，并因此认同行为人违反赋权性强制性规范的后果并不当然无效，还可能被评价为可撤销、效力待定。

公司法作为单独的一部法律，始终在民商合一与民商分立讨论中处于核心地位，讨论脱离不了对于民法作为一部典型的行为法和公司法具有的组织法特征之间差异与融合的问题。2017年10月1日开始实施的《民法总则》第134条，似乎将公司决议行为纳入了民事法律行为范畴，但关于决议行为与民事法律行为的差异至今不乏学者予以笔墨。笔者认为，识别并重视公司法组织性特征对于解读公司担保合同相对人审查义务具有重要意义。

本文对公司法第十六条性质进行了一定程度的借鉴，并且对公司法里面所包含的组织法所具有的独特的地位和内容进行了结合，从而对本文的主题，即公司对外担保合同相对人审查义务的路径，进行一定的研究和说明，并对“法〔2019〕254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知”以下简称“《九民纪要》”）中关于公司对外担保问题论述提出个人见解。

1 源起公司法第16条性质分析

1.1 公司法第16条规范定性的引入

《合同法》司法解释二第14条规定对“强制性规定”作了限缩解释，违反效力性强制性规范不在法定无效范围内。但是否强制性法律规定的分类属于“非此即彼”关系，是否两者必须选择其中一个，是否有第三种状况的产生，如若违反了管理性强制性规范，该行为又会产生怎样的后果，法律责任的分摊又是怎样的？

基于前述27篇最高人民法院文书，通常都将强制性规范中非效力性强制性规范，都认定为管理性强制性规范。但即便如此，在法律适用上却存在不同。有的将之定性为非强制性法律规范，因此不能直接导致担保合同无效，并介入了债权人的审查义务最终认定担保合同是否有效;而有的案例直接认定为有效。前者如十堰市辰泓木材有限公司、中国信达资产管理股份有限公司湖北省分公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2017）最高法民申4565号]等;后者如在薛启盟与山东兴康医疗器械有限公司、陈兴旺等民间借贷纠纷申诉、申请民事判决书[（2016）最高法民再194号]等。据此，我们可以看到，在认可公司法第16条为管理性强制性规范的基础上，存在两种审判逻辑，而此种差异在于对相对人是否施加审查义务。笔者认为对于强制性规范的此种二分法不足以解释审查义务在管理性强制性规范下是如何施之于相对人的。正如，有学者指出 “效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”概括为强制性规定，可以实现逻辑上的自洽， “效力”（是否不生效力、效力待定或得撤销）的问题成为和赋权规范唯一相冲的概念。

1.2 强制性规范与合同效力关系

在民商事法中，存在大量以“不得为……”“应当为……”“禁止为……”等为表征的强制性规范，以类似方式为表征的规范即使存在于法律、行政法规之中，行为人有违反之法律行为，也不当然为无效。而根据《合同法》解释（二）的逻辑，当某一违反强制性法律规范的行为被认为并没有违反效力性强制性规范，即会当然认定为违反了管理性强制性规范，但笔者认为其行为的法律结果只能是“并不当然无效”，而非“当然有效”。在一般意义上的民法规定中，“行为规范”和“赋權规范”作为并列的两个类目从属于强制性规范的范畴，他们在里面的阐述中强调了属于该法系的一半以上的强行性规定是我们所研究的赋权规范的从属项。针对赋权规范这个概念，我们对其进行了不同意义上的划分：一种说法是把其和许可适用规范的概念等同起来，行为人赋予其法律效率的方式是主动适应该规范，但要遵从一定的方式方法。第二种界定是被人广为应用的一种方式，其在司法上形成，并且划分了对权利和义务处分的界限即处分权界限规范。鉴于后者存在的两种认识，且将赋权规范理解为处分权界限规范为当前大陆法系国家学界更为普遍被接受，笔者亦以此展开。

赋权性强制性规范与其他规范比较，有其独立的价值和行为目的，即使形式上仍然表现出“应该”这种缓和性的字眼，或者“必须”“禁止”“不得”这样具有明确目的的文字，但是之所以立法并不是为了排除其效力，产生效力的行为如若行为人逾越处分权之边界，通过引介条款这种行为可以使其效力显示出来。对此，可以从《九民纪要》征求意见稿中关于法定代表人越权进行担保可以通过有权者许可产生担保效力中得以窥见。这区别于行为强制性规范，在行为强制性规范的情况下，立法者会将其作为控制行为人的砝码与，并在效力上予以认定。

1.3 公司法第16条规范定性

公司法第16条属于强制性法律规范，这一点毋庸置疑，不论是在理论界还是实务届均已取得一致认识。但我们不能简单的将公司法第16条归结为不是“效力性强制性规定”便是“管理性强制性规定”，其原因在于强制性规定中尚且包含一种“非命令性质的赋权规范”，与赋权规范抵触只有“效力”（是否不生效力、效力待定或得撤销）上的问题。

笔者赞同公司法第16条系公司内部管理事项，该条文并不在于禁止担保行为，哪怕是法定代表人的担保行为，而是为法定代表人及公司内部决策机构在实施担保行为时设定了处分界际。如果一来，在强行法通常不直接在条文中论及脱法行为所产生的法律责任情况下，引介至合同法第50条关于越权代表条款，便顺理成章了。而为了进一步理解公司法第16条系赋权性强制性，还有必要通过对公司法所具备不同于行为法的组织法特性来解读。

2 组织法视阈下的公司对外担保行为

《民法总则》第134条规定系《民法总则》第六章民事法律行为中所述，为此有学者指出民法总则将决议纳入法律行为范畴，意义重大。结合该法第133条规定，在一定程度上将其认定为民事法律行为要件，与此同时认为公司对于事件的决议将被隶属于民事法律的范畴。但是，这仍难免关于就公司决议行为相关问题进行讨论时，应当做行为法或组织法上的考量。

在公司法中，随着我国诸如认缴资本制度、公司名称自主申报、信用信息公示等一系列的改革，契约法与组织法的边界越来越模糊，而《民法总则》的正式施行，视乎为公司法作为行为法又添加了新的说词。但笔者认为，通过审视公司决议意思表示过程，自然会发现公司法不可能沦为“第二契约法”或者“组织性契约法”。

2.1 契约法与组织法

契约法或者行为法，以自由为核心，合同法之内容更多体现的是任意性规范，“法不禁止即可为”在合同法中得到了极大的施展。但即便如此，我们也不会认为契约法系绝对的自由。如若违约能够成为一种权利，那么就要保证双方当事人地位不仅不能悬殊，甚至要是一种平等状态，并且对不能对国家的安全造成威胁，也不能对涉及到人的生命财产安全问题。也就是说，想要拥有的权利必须不能违背公共社会安全，不能违背公序良俗，是一种正义的行为此种认识，在对强制性规范进行分类中亦得到体现。在德国民法学界存在这一种认识，即当行为人行为违反了公共利益或基于当事人地位不平等的情况下，乃造成对行为强制性规范的脱法。我国《合同法》对此也有相关表述，并含违反公序良俗原则可导致合同无效之规范。

学者将其与契约法中的不自由进行了比较，为对公司内部及外部的契约集合进行了讨论，分为了“法律关系要素”及“公司存续逻辑”，并指出如若要符合一定的逻辑关系，那么从公司法调整的角度来看，内部契约型结构较之于外部契约型结构调整的更多。并且公司存在也要符合公司自制规整基给予契约结构的要求更多，而公司运营等一系列事务所要求的事项少的逻辑关系。此种解读是有意的，它一定程度上肯定了公司法并非单纯的契约法，不论是从法律关系上来看还是从公司存续逻辑来看，均有丰富的组织法色彩在里面。但联系本文，尚不足以完整解读公司的组织性、团体性特征。

2.2 组织法下公司决议行为的意思形成

《公司法》及司法解释四将公司决议类型分为四类，即有效、无效、可撤销、不成立，决议效力瑕疵从原来的“二分法”变更为“三分法”，结合《民法总则》第133条关于民事法律行为构成要件的规范，我们不难发现公司法司法解释第五条关于决议不成立的情形本质上即未形成作为民事主体的意思表示，因此这与形成了意思表示但因内容违法或程序违法、内容违法章程而导致无效、可撤销的情形具有明显区别。

在公司决议中所形成的“公意”，不同于自然人的意思表示，前者带有浓厚的组织法色彩，后者为行为法色彩。对于公司决议行为（如对外担保）的本质，存在两种认识。一种认为决议行为是法律行为的一种。该种认为普遍将决议行为认定为多数人意思表示的集合，并将之归类后形成某一具体的法律行为，存在简单地个体意思表示相加之嫌。另一种认识认为决议行为只形成了公司的意思，并无法律效果，不属于法律行为。事实上，公司决议机关就某一事项进行决议的过程，通常在公司法或者章程中有着明确的规定，即有具有的程序性要求，例如主题、通知、开会、表决、形成决议等。笔者认为，之所以规范化程序，自然有其程序价值。显然，如果决议行为只是单纯的个体意思表示加总，自然无开会之必要，正是因为开会具有“信息共享”“议事”之功能，在决议形成过程中，个体意思表示的形成存在一个“发酵”“加工”的过程，每个独立个人的表决行为之间存在相互影响的关系。如此，决议行为中意思表示作为民事法律行为的核心，既区别于单方民事法律行为又区别于一般意义的双方或多方民事法律行為。

从民事法律行为角度看，不论是程序正当还是权限合法，皆可体现为意思表示真实合法。所谓意思表示真实，即按照法定和章程规定履行表决程序，个体意思能够得到充分表达，不存在欺骗、隐瞒、伪造与表决事项相关联的事实，与此同时，个体意思亦可均等主动参与、被动参与集体意思这一融合过程，并最终通过决策人员签署而公司意思。意思表示的合法除意思表示真实所蕴含的部分内涵外，还包括权限合法。通常，我们将公司股东会决议视为最高权力机构，而将董事会视作执行机构，但此一点越来越受到挑战。德国《股份法》中有记载，董事会不会完全受制于股东会或监事会，他享有一定的独自负责公司经营管理的权利为此，如按传统思维，董事会是执行机构，为股东会的代理人，则董事会不得为违反股东会意思之行为，董事会决议都会面临股东会决议的挑战。而认可董事会在其职权范围内具有独立意思表达的能力，只要不违反法律规定及章程，股东会不得随意干涉董事会在其职权范围内决策，此将有助于对公司内部行为“外溢”所生法律效果的理解。

3 公司对外担保行为的意思表示

公司对外担保所生关于担保效力的问题，在无股东会决议情形下，多分为两种类型：一是法定代表人+公章;另一种是董事会决议+公章。法定代表人是代表法人行使民事权利，履行民事义务的负责人，以自然人身份出现。按照我国目前的公司发展现状，法定代表人与股东身份重合是常态，鉴于股东利益、个人利益与公司利益会存在矛盾，因此有必要对法定代表人的行为进行适当约束，以求得各方利益平衡。在公司对外担保问题上，法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司、中小股东、债权人造成损失的情况十分常见。根据前述内容，可以得知个人意思表示与公司意思表示的形成在逻辑上、本质上是不同的，而公司作为法人之所以可独立承担民事责任，行使民事权利，其核心在于构建独立的意思表示机制，该机制必须是独立于法定代表人或控股股东个人意识。决议行为非简单的多数人意见相加，因此决议行为也不同于多方行为。虽然在实践中的决议行为的独立性明确要进行确认，但梁慧星教授在此之前在理论上已经将划分为独立了，他认为决议不调整参与决议者之间的个人关系，而是针对决议者共同的权利领域或其所代表的法人权利领域，这和我们所说的双方行为和多方行为有着很大的不同。结合公司法解释四第4条之规定，我们可以明显看出决议行为的独特性，决议行为对于程序要求十分严格，这与法定代表人个人意思表示形成显然不同，因此法定代表人在公司为他人提供担保时，未获得股东会或股东大会、董事会授权，将被视没有权利基础和来源，应当引介至合同法第50条。但问题在于，是否法定代表人行为均需要授权后方实施呢？这一点其实无用担心，原因在于公司法第16条属于赋权性强制性规范，当法定代表人的代表行为越权后，自可引介《合同法》第50条规定。可在后一种情形下，公司章程如规定对外提供担保，必须经得股东会同意，但合同相对人只取得董事会决议，该种情形又如何评价呢？随着董事会中心主义愈加盛行以及现代公司对资本的要求越来越高，传统将董事会认定为股东会的代理人、系公司执行机构的观点逐渐走向衰落。如前所述，笔者认为董事会在其职权范围内具有独立的决策能力，股东会不得随意撤销或变更。法律关于决议可撤销的情形之规定，实际上也印证了该观点，即股东会并非享有绝对至上的权力。故而，不论是董事会还是股东会均有权作出意思表示并为公司意思表示，一旦意思表示向相对人作出，则作出意思表示者即受到约束。关于此问题，2019年7月3日最高人民法院审批委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话（征求意见稿）与《九民纪要》正式稿的不同表述，确认了董事会作出独立意思表示的能力，并肯定了该种意思表示即为公司意思表示。后者对前者的修改不仅修改了法律适用问题，同时还对举证责任进行了重新分配，明确否定对于前述两种情形对担保合同相对人施以同样的审查义务。

4 担保合同相对人审查义务范围的确定

4.1 审查义务的依据

作为强制性规范的一种，公司法第16条虽然属于强制性，但立法层面上并非禁止法定代表人作出对外担保的行为，而是对其限权进行了限制。与大多数强制性规范一样，该条规范并未直接规定越权后的法律后果，因此，产生了引介条款至《合同法》第50条。《民法总则》第61条对该内容也有一定的阐述。也就是说，议事机关是由股东（大）会、董事会代表，而法定代表人就仅仅是法人的代表机关。为了保证公司利益，公司会对法定代表人的权利通过设置公司章程、决议等行为方式，对法定代表人的能力进行一定的限制。

由于不能排除法定代表人与担保合同相对人存在恶意串通损害公司、中小股东、债权人利益的可能性，因此，在相对人“知道或者应当知道”的情况下，公司法定代表人的代表行为可以无效。换句话说，公司法定代表人的代表行为有效，除了公司权力机构追认赋予代表行为以权力来源和基础这样一种方式外，需相对人为善意，并为其有为形式审查之行为承担举证责任。

在决策机构越权的情况下，股东（大）会和董事会都作为有权决策机构，其所作意思表示在相對人来看，皆可视为公司意思。从《公司法》司法解释四第6条、《民法总则》第84条规定可以看出，不论是民法总则还是公司法，对于章程所规定的公司内部决策机构之决议行为在效力上，区分了对内效力和对外效力，这一区分在最高人民法院历年来的文书中也有体现。例如在北海银河生物产业投资股份有限公司、雪松国际信托股份有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2019）最高法民申2629号]中就认为：公司章程属于公司内部规定，其不得对抗善意相对人。在订立案涉《担保合同》时，银河生物向雪松信托提供了载有银河生物董事签名及董事会盖章的《临时董事会决议》……，该决议所载内容符合《公司法》第十六条的相关规定，雪松信托已尽到必要审查义务，其完全有理由相信银河生物同意为案涉债务提供担保，构成善意相对人。公司法第16条事实上肯定了在公司对外提供担保的情况下，董事会具有决议能力，其意思为公司意思。在我们不能排除公司章程与公司内部决策机构决议内容存在不同步情况下，法律自无要求相对人的“善意”必须囊括审查决议与章程一致之理由。

“知道或者应当知道”，是考虑相对人是否善意的基本点。在知道的情况下不构成善意，自有其道理，例如在亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷二审判决书[（2019）最高法民终451号]中认为“对于违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司对外担保效力问题，应当引入《中华人民共和国合同法》第五十条关于越权代表的规定加以判断，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，华地公司未要求亿阳信通公司提交相关股东会决议，反而直接接受了亿阳信通公司提供的不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的董事会决议，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。”那么，什么是应当知道呢？对此通常情况下是指行为人由于过失而致使其不知道，则为法律规范所要求的应当知道并承担法律责任。就公司法第十六条而言，现目前理论界和学术界均将此应当知道所衍生出的注意义务限于形式审查，而对于不同形式下的公司对外担保行为，相对人的审查义务也不应相同。

事实上，我们不能绝对排除公司決策机构与相对人之间存在恶意串通的可能，但根据公司法的组织性特征，我们发现其决议行为在以法定代表人同意和决策机构同意两种外观情况下是绝对不同的，决议行为的逻辑上，我们有对法定代表人进行限制之必要，这是由于法定代表人的个人意思表示无法等同于公司的意思表示，而在权力机构所做意思表示时，我们将之等同于公司意思表示。为此，相对人的审查义务之范围也不同。

4.2 审查义务范围的确定

审查义务范围在《九民纪要》出来之前，争议不可谓不大。在最高院的案例中，表述各有不同，并根据不同的类型，对相对人审查义务的要求也不同。

针对法定代表人越权，在山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[（2015）民一终字第72号]中就认为，公司的行为效力会因为主体对象的不同而有所保留，像是公司内部的股东大会和与公司进行业合作的第三人属于对内对外两个方向，而此时的审查义务不由公司以外的第三人承担，不然会产生一定的安全隐患。与最高人民法院[（2015）民一终字第72号]判决书相类似的还有张运中与六安市创新小额贷款股份有限公司、汪春民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书[（2015）民申字第2491号]，两份文书皆认为公司法第十六条系约束公司内部组织和行为的法律规范，不具有“溢出”影响相对人的效力，因此相对人不需要承担审查义务，文书最终也未引介条款至《合同法》第50条。与之形成鲜明对比的是，在亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷二审判决书[（2019）最高法民终451号]中涉及公司对外担保效力问题时，这在《中华人民共和国公司法》第十六条规定中体现的是，要使用越权代表的规定加以判断，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。[（2019）最高法民终451号]明确了对相对人提出审查义务的要求，包括审查对象的内容。公司对外提供担保，并不是法定代表人所能单独决定的事项，这与本文基于组织法特性下所得结论一致，基于此，《合同法》中对于相对人没有尽到审查义务，却构成善意相对人的行为，认为其担保合同有效，这在其越权代表中的阐述中，可以找到相应的论断。审查义务应当限于形式审查，如若担保的对象是公司的股东或者对于公司决策有投票权的行为人的时，对其涉及股东会的决议要进行审查，以为“必须”这个字眼在公司法的第十六条中有所体现，纵然该条款系赋权性规范，应不可否认的是法定代表人的代表行为（权利）上限被限制在有股东会或者股东大会决议（或授权）情况下始得为之。如果要进行对外担保，那么对是否股东会已经有决议要进行审查，无需审查章程之规定，原因与前文分析一致，即股东（大）会或者董事会决议在对外担保关系上，同为可作出公司意思表示的决策机构，此一结论同样适用章程约定决策机构与实际决策机构不一致的情形下相对人审查义务的范围适用。

在考量相对人善意的时候，不仅要区分公司担保行为系由法定代表人或者决策机构所做而导致的相对人不同审查义务以外，应该还要注意把握相对人对决议是否成立具有形式审查义务。该义务来源可追溯到《公司法》司法解释第五条关于决议成立的条件，与公司法第十六条一样，这都属于强制性法律规范，被默认为公众所知晓范围，这不同于公司章程属于内部规范文件。因此，在相对人对决议人数（表决权比例）及签字人员进行形式审查后，无需考究决议程序是否违反公司章程规定、签名真伪、担保金额上限等。

4.3 审查义务的例外

《九民纪要》第19点规定了四种例外情形，致使即使没有公司机关决议也被认为担保合同有效。但此种有效以满足其他合法要件为前提，比如不得损害公共利益等。但是，笔者认为，这四种情形下合同有效，与其说是“被视为符合公司真实意思表示”，倒不如说是“豁免相对人对决议的审查义务”。

在第一种情况下，如果没有公司的决议，我们很难说法定代表人的意思表示行为与公司的意思表示一致，或者说仍然存在个人行为与决议行为在意思表示构成逻辑上的差异，例如章程可能对担保与否问题进行规定以外，还存在担保限额的规定，法定代表人的意思表示并和公司的概念并不完全一致，担保人不会因为其所担保的对象不同而变化，如担保公司，银行或者非银行金融机构，只是对于其他公司，此时的担保业务并非非常规业务，属于经常性经营行为，相对人具有信任之外观表现，此时相对人的善意之审查义务要求较之于其他公司担保行为下的审查义务更低，法律豁免其对决议的审查义务。

在第二种情况下，区别于公司法中为公司股东或实际控制人提供担保，如若公司为其直接或者间接控制的公司提供担保，以便其进行经营工作，那么基于报表合并的实际，此时公司并不会因为其直接或间接控制的公司提供担保而产生总资产的损失，也就不因此而对公司中小股东、债权人利益带来不利后果。但我们不能就此将此时的“公司行为”与本文所述的“公意”划上等号，仅是因为这不属于第十六条立法本意所欲涉范畴，而无需相对人对公司决议进行审查。

在第三种情况下，公司与债务人之间存在相互担保等商业合作关系，双方之间彼此获收利益。但需要注意的是，对本条不宜做扩大化解释，例如临时的相互担保并不等同于此条所指商业合作关系，与此同时还应当考究具体担保行为仍需受到“善意”的约束，例如相对人知道或者应当知道担保公司有对担保限额的规定，在未获得公司决议的情况下，不能就此免除其因未承担审查义务所生之法律责任。

在第四种情况下，担保合同系由单独或者共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意，意味着已经对公司具有绝对控制权，此时与公司的决议行为之结果就对担保合同效力方面不会有区别，将形式一致意思表示。事实上，早在最高人民法院薛兴刚、青岛英德邦置业发展有限公司股权转让纠纷再审民事判决书、[（2019）最高法民再177号]中就有指出，一人公司情况下，虽然其股权结构具有特殊性，但目前我国法律并未禁止一人公司对外提供担保。在只有一名股东的一人公司进行担保活动时，无法根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定召开股东会进行决议，因此，公司对外担保的效力认定应以其担保行为是否得到股东同意而定。但是，需要注意的是，如果属于为公司股东或者实际控制人提供担保的，则仍受公司法第十六条第三款规定的限制。这项表决的通过需要持有表决权股东的半数，并且要保证投票人必须在场。因此，排除单独或者共同持有公司三分之二以上表决权参与决策后，公司意思与股东意思可能完全不同，此时担保合同也就并非当然有效。

5 结语

公司对外担保合同效力问题在本次《九民纪要》出来之前，不仅没有因为《公司法》第16条对原公司法第60条的修改而减少争议，相反由于缺乏统一的裁判规范，使得当事人在案件中可预期的后果变得模糊不定。但笔者不认为《九民纪要》从根本上解决了这一问题，其逻辑起点还关乎民商分立与民商合一的争议。简而言之，公司虽然作为独立的法人主体，有独立承担民事法律责任的资格，但由于其组成方式的特殊性，在意思表示方面必然不同于自然人。

只有重视公司的组织性特征，才能有效解读“公意”，并发现对其效力之认定应当区别于行为法上的意思表示瑕疵所带来的法律后果。甚至有学者指出：虽公司决议与法律行为之間的特殊与一般关系在《民法总则》有所体现，但是像在法律适用上，让行为法的总则新规定中嵌含组织法的意思形成规定，这种偏向退回民法的做法，和其本来的目的采取的相悖的做法。事实上，不论是《公司法》解释四还是《九民纪要》，我们均可解读出公司法不同于民法的特殊气质。与此同时，有基于公司意思表示形成之逻辑可以发现，法定代表人越权与公司内部决策机构“越权”非法律所欲绝对禁止之行为，不能一味评价为无效，进而衍生出对担保合同相对人的审查义务也非一致。

纵然，本次《九民纪要》并不能从体系上规范法条之间的逻辑，但值得肯定的是其为今后司法实践中解决相关争议提供了统一裁判的可能，为行为人之行为带来了“适法”之预期。

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