合规零容忍“午夜条款”应重视

刘馨蔚

当前，强化企业合规经营在全球范围内已经成为现代企业发展的一个潮流。在这一背景下，各国政府和国际组织也纷纷通过立法立规加强国际合作和对国际问题的监管。

“中国企业在走出去的过程中，面临着严峻的合规风险。近年来，遭受了很多处罚，有100多家中国在海外的企业被世界银行等国际组织列入黑名单。合规问题，不容小觑。”商务部产业损害调查局原局长杨益近日在“引进来与走出去中的合规与法律风险论坛”上指出。

合规既是企业责任，也是政府责任

合规问题不仅是简单的企业信用问题，严重的甚至关系到企业的生死存亡。企业如果严重违纪或不合规，很可能面临休克、倒闭、破产。企业合规是一种软实力，它不仅是国家法律层面的要求，也是企业自身发展的内在需要，是企业现代管理、治理体系和能力的具体表现。

杨益认为，在引进来与走出去的过程中，不管是国有企业还是民营企业，不仅需要具备强大的经济实力和科技水平，更需要具备强大的合规竞争力。企业领导一定要高度重视企业合规管理问题，完善组织架构，建立切实可行的合规管理体系和制度，使企业形成一种合规文化，提高自身竞争力。

“企业合规问题不仅是企业自身要做，它也是政府的责任。”杨益称。“随着经济全球化，企业各方面开放的领域都在扩大，政府要做的最重要的是营造公平的营商环境，贯彻竞争中性原则，对民企、国企、外企一视同仁。在制定政策，特别是地方政府有关部门制定鼓励投资的政策方面，要符合国际通行规则。同时，增加透明度原则，制定政策的过程中要提前征求意见，在执行过程中尽量避免朝令夕改。”他补充道。

近两年，国家有关部门，如发改委、商务部、外交部等联合发文《企业海外经营合规管理指引》，定期出版国别投资指南、投资政策等资料。这些都在帮助中国企业有效地了解目的国在法律法规与合规方面的政策。

杨益强调，要加强对企业合规人才的培训和涉及合规重大问题的研究。对个别国家或地区所谓非国际通行规则，带有一些以合规为名的歧视性保护措施和政策，企业应积极向主管部门反映，包括商务部、外交部也可以通过多双边途径交涉，争取把一些不合理甚至是不合法的政策规定“打掉”，维护走出去企业的合法权益。

合规不是可選项，而是必选项

中国光大控股新经济基金投资总监白瑞（Bryan Bachner）已经在中国生活了11年，他认为，合规市场在这11年中，发生了翻天覆地的变化。早期时，合规的风险很大，风险敞口也很大。现在，结构变得更加复杂，要求变得更加严格。他认为：“这是好事，因为透明度提高了。透明度提高，合规就会随之提高。企业要做好准备应对挑战。”

金杜律师事务所资深合伙人、合规业务部负责人宁宣凤指出，今天，合规零容忍已经在很大程度上被广泛接受。合规零容忍是一种态度，更是一种尺度。只有在把关的时候零容忍，在发生事情的时候才能做到可控。

即使合规零容忍，完全杜绝风险也是不可能的。宁宣凤表示，风险与企业发展是共存的，还是要通过预先的制度设计、责任分担，在公司架构上设置专门的机构、人员和岗位，进行制度设计与执行，涉及追责和绩效考评制度，使得合规系统化、标准化、可管理、可控制，并且长效化。

当然，光有制度是远远不够的，还需要落地、培训、教育，无论在高层、执行层还是中层。宁宣凤举例道，就像通用电气（GE）这种老牌公司十分鼓励内部对问题的举报制度，通过设立内部热线，让员工发现问题就能及时打电话举报，把隐患消灭在爆发前。

合规问题最简单的处罚方式是金钱处罚。例如，被称为中国反垄断第一大案的高通反垄断案，处罚金额按照高通当年在中国市场销售总额的8%的罚款，共计60.88亿元。

“因此，对于企业而言，合规不是可选项，是必选项。”宁宣凤说。

针对不同市场，制定不同风险策略

如果给中资企业在走出去投融资的过程中一条最重要的建议，金杜律师事务所金融资本部合伙人吕膺昊的建议是尽量多地了解目标市场。

“不少企业想当然地觉得去海外市场投资，到哪里都差不多，甚至觉得到海外要关注和分析的风险，与在国内做投融资项目也是类似的。实际上，两者完全不同。”吕膺昊分别以东南亚、拉美和非洲三个地区为例，解释了不同市场的差异。

在东南亚市场，大部分东南亚国家充斥着大量的“白手套”（指充当“黑钱”漂白的中间人，或是实际从事非法事务的合法外衣）。对此，吕膺昊指出：“中国很多企业尤其是民营企业，出于市值管理的需求，仓促间头脑一热就去投资。但对于东南亚的政治生态、商业形态、潜在环境以及风险合规要求，都没有进一步了解，到头来失败的项目相当多。”

在拉美地区，工会劳工组织势力庞大。中企到这一地区从事劳动密集型产业，经常会遭遇劳工冲突的问题，再有一些外在因素，导致项目的推进受到重大挫折，或经济效果远远达不到预期。

而在非洲市场，近年来，非洲各国和地区的政府、公益团体甚至民众，对环境保护、生态保护的意识越来越强，相关法律经常在变化，相关标准也在逐步提高。但吕膺昊指出：“很多中资企业在先期进入非洲项目时，是基于传统印象进行的成本估算。但在项目推进过程中，随着当地政策的变化使得成本变得难以控制。”

吕膺昊建议，总体而言，企业最好聘请有目的国投资经验的顾问，对不同市场制定不同的甄别风险、量化风险，最终实现管理风险的策略。

中企走出去要重视“午夜条款”

北京仲裁委员会秘书长林志炜指出，仲裁机构与合规问题，是一头一尾的关系。仲裁的特点是不受地域和国别管辖，全世界的案例都可以受理。以北京仲裁委员会为例，目前，该委员会受理30多个国家的案件，每年受理的国际案件在100件左右，平均案件标的超过5000万元人民币。

针对近几年的案件梳理总结，林志炜认为，中国企业走出去需要注意三个方面。

首先是理念问题。中国企业有一个十分美好的愿望，商业谈判的投入精力非常大，但对于法律条款特别是争议解决条款有些忽视，这个也被称之为“午夜条款”。而国外企业对于“午夜条款”就特别重视。

“如果争议解决条款制定的不好，并交给不理解中国和中国企业的仲裁机构，就可能给企业造成很大的影响。”林志炜称。

其次是谈判过程中，没有将争议解决和合规作为很重要的谈判点。在争议解决方面其实有很多的谈判点，例如仲裁地、适用法律、适用语言、仲裁机构等都可以谈，但往往中国企业一个条款就“搞定了”。而很多国外企业的仲裁条款通常是一篇章。这里的很多内容都是可以作为博弈条款的。在合规方面，确实存在一些中国同国外规范不太统一和一致的地方，这都可以去谈。例如，我用我的标准，你用你的标准来进行衡量，达到一个安全规范的标准就可以。

最后，在真正发生争议之后，中国企业不太会用国际商业通用的办法来解决，而且对证人的选择和培训等方面与国外企业相距甚远。

“争议的解决，特别在引进来、走出去的过程中是全仲裁，它的管辖比较确定，而且有国际执行力。在这里，到底是选择国际仲裁机构还是国内仲裁机构，是需要企业考虑的。”林志炜说。