美国商标保险承保及启示研究

张佩佩

摘要：在需求因素和供给因素的双重影响下，美国商标保险得以首次建立并获得盈利。CGL保险作为刺激保险市场的创新化产品，其对于商标的承保范围一再发生变动，政策语言的不断限缩终促进了知识产权保险险种的开发以完全覆盖商标这一标的。我国在开展该类保险时可创建承保平台、进行保险投资、设立“商标+”组合承保及搜寻“投机者”来实现扬长避短的功效。

关键词：CGL保险;知识产权保险;商标保险;承保

中图分类号：F840.65文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）18-00081-04

1 引言

我国在《国家知识产权战略纲要》颁布后，实现了知识产权战略高度的提升，商标领域内的发展达到了量质共提的水平①。随之，十八大对知识产权的部署与改革进行了“重拳出击”，我国商标总量与申请总量常居世界首位，这同时暗示着我国已成为商标争议的“新战场”。适逢新冠肺炎的肆虐与侵袭，商标侵权纠纷涉及的因素愈发复杂，我国亟待创新缓解此类矛盾的方法，而商标保险可以更切合当事人利益的方式来发挥其作用，这也是商标这一智力资本在其具体处置与引起经济颠覆的过程中和自身相对应的保险服务的形式“共生”的原因所在。

经调查研究表明，相较于他国，美国商标保险的发展势头明显较强②。这得益于美国保险市场的自由化、丰富且严格的险种开发审核方式及较全面的商标保险制度和高效的运作机制等因素。正所谓“见贤思齐焉”，我国企业对商标保险保护其市场开拓之路的需求与保险公司的相关产品不尽人意間的抵牾敦促我国该类保险的日臻完善，扩大保险产品的用户友好性，以减少企业在经营过程中各项资源在涉诉领域的分散。

2 CGL保险：商标保险开创之“先河”

CGL保险，又称商业责任保险，由美国保险服务办公室（ISO）所提供，该全国性组织对CGL保险的标准保险条款进行了设计。美国政府对商业责任保险的重视始于十九世纪八十年代，各行业组织为解决保单混乱的局面而致力于标准化的“一般商业责任”的出台[1]。但如果保险事故发生于投保地以外，保险公司所采取的行动可能会涉及到不同州对保单解释的法律管辖权的问题。该险种与商标保险间的联系产生于法官们在具体案例的判决过程中对前者保障内容的扩大化解释，加之保险公司针对国际标准化组织在不同时间发布的标准规定采用的时间并不具有一致性，这一系列行为致使“广告伤害”的判例法体系较为广泛，却抵触性十足。商业责任保险关于商标等内容的承保决策经历了不同的发展，大致可分为四个阶段。

第一阶段：1976年，国际标准化组织对其承保的“广告伤害”覆盖“不正当竞争、侵犯版权、盗版”等内容，但对于侵犯商品商标、服务商标、商品名称等内容却进行了明确的排除。

第二阶段：1986年，ISO就“广告伤害”的定义在一定范围内进行了修改③。此时，因案由逐渐扩大至知识产权类侵权案件，所以CGL保险从原有承保范围内删除了不公平竞争及盗版事由，并增加了“广告创意或风格的大量盗用”的保险条款。与商标联系更为紧密的是这一内容的变更，即国际标准化组织表达了对商标侵权覆盖的肯定，这与1976年的相关承保范围具有相反性[2]。此外，这一时期的“广告”的具体定位并未给出。且投保公司在激活该类保单时不仅需要对广告活动属于过去时、进行时或将来时的状态及其内容是否属于法定广告范畴进行描述，以及指证的伤害是否落入保单条款，还需指出二者间存在的因果关系。但在司法实践中，存在部分法官认为商标或商业外观等内容本身即可视为“广告”，其与广告发挥的作用相一致，仅发生了传统意义上的形式变化而已，这推动了CGL保险承保内容的进一步改进与发展。

第三阶段：1988年，保险办公室再次改动了一般商业责任险的部分条款。原本CGL保险的承保范围包括“人身伤害”及“广告伤害”，在这一时期上述保险范围融合为单一的内容。同时，“广告”的定义也被详细阐释，即基于提高对相关消费者的吸引力的目的，并以此为受众广播、发布自身商品或服务的信息。

第四阶段：2001年，CGL保险的合同内容更显示其前瞻性。一方面，CGL保险中就“广告”的含义拓展至特定的互联网活动，包括网络上与商标相关的具体信息，当然其吸引消费者的目的并未发生变化。另一方面，该保险改变商标或其他知识产权侵权产生的责任承保范围，致使“人身伤害”和“广告伤害”的原因排除了版权、专利、商标等知识产权，但该除外条款触发的情形不包括在广告中侵权上述知识产权。这一举措打破了过去司法界对于商标侵权隶属于20世纪80年代一般商业责任险的潜在“罪名”，促使这一险种的涵盖层面缩小化，为后续保险行业采用新的政策性语言以更好的方式与内容满足投保企业在知识产权领域内的保险需求。

CGL保险的保单内容更多的集中于“广告伤害”及“人身伤害”两个范畴，不同的政策在措辞与定义上存在不同的使用与解读。商业一般责任险虽不是对商标侵权索赔的针对性保险，但法官们在对其进行扩大化解释的过程中对商标这一保险标的的权益受到侵犯时是否可作为该保险的触发器得出了不同时期的不同结论，终归是商标保险诞生的催化剂，有助于下一代CGL保险采取进一步的限制性设计。

3 知识产权保险：商标保险之发展

知识产权保险的保险标的不仅包括商标，还囊括专利、著作权等知识产权。按照被保险人在诉讼实践中所处的地位，可将其划分为知识产权侵权责任保险和知识产权执行保险[3]。在前者中，保险“引发器”是投保企业的“消极利益”受损，企业在市场开发与运营过程中侵犯他人的知识产权，保险公司基于这一保险事故，以被保险人为对象支付合同约定的保险费，以保护权利人的知识产权利益。后者的性质表现为进攻性保险，这也意味着在诉讼实践中，投保企业充当着原告的角色，扫除知识产权布局或相关产品的交易活动中的阻碍，确保权利主体的正当利益，以助力投保企业可集中全部注意力发展自身业务领域。该保险的产生并未始于商标这一承保内容，而是专利。在科学技术的不断推动下，专利的申请量暴涨，随之而来的是专利侵权诉讼量的剧增，这也促生了公司对诉讼费用保险的需求，在此基础上专利执行责任保险、侵权责任保险成功推出，分别对应的服务对象为科技型公司和传统制造企业[4]。在其后续发展中，承保内容除却专利外，商标、著作权等内容亦被涵盖其中，但在发生投保人获取保单的方式存在违反诚实信用原则或超出保险合同的既定范围时，保险公司可拒绝赔付，比如权利人对侵权行为视若无睹或诉讼前已损失的利益赔付等情形。

4 美国商标保险对我国的启示研究

在人类经济发展史上，工业经济是对农业经济的生产效率的显著提升，传统自然资源在发展伊始的确是工业经济的重要推手，但因不可复制性，其亦是后期经济建设的桎梏。前期的生产力提升促使了人才流动性的增大，这是智力资源形成并占据主要地位的重要原因，同时也是冲破经济发展抵牾的助推器，于是乎，知识经济的到来乃大势所趋。知识产权作为知识经济时代中极为重要的组成要素，愈发成为各行业企业在市场中决胜的“制高点”，而知识产权因其可复制性需特殊的法律或技术进行保护[5]。但由此带来的反面作用亦不容忽视，企业知识产权侵权诉讼、管理不善及风险防控等任一内容均可致企业发展之“死地”。因此，保险机制与知识产权诉讼风险控制的结合是企业以支付一定保费的代价来换取自身宝贵利益得以保护的良策，鉴于此，对于美国知识产权保险先进经验的汲取和不足之处进行改进不可或缺。

4.1 建立商标保险承保平台

美国知识产权保险的发展达到已为人先的程度与该行业配套的先进的科技与金融体系辅车相依。商标保险的高效运行与政府、投保企业、保险公司、价值评估机构等第三方机构等息息相关。在保险公司开展承保实践时，各方主体间信息共享的实时性与全面性不足会影响承保决策的作出。为了各方形成更有力度的正向效应，多方可合力建立商标保险承保平台。

商标保险承保实践涉及的多方主体间的信息实时共享机制是该平台首先须实现的功能之一。可创建商标纠纷案件数据库，在涉及方真实知晓投保企业的实际经营情况和商标权利的具体信息的基础上，实现个参与主体间信息的高效流动与实时共享，缩减商标保险签订成功所需的时间，更好地服务于投保企业。其次，设立“商标储存区”，鼓励已投保、短期内即将投保或未来有意愿投保商标保险的企业将其商标加入其中，旨在加入商标评估机构评估商标价值的活动之中，亦可为下文提及的“组合承保”提供可供选择的商标。其评估时间间隔以年为单位，频率过高，易导致评估机构等的资源浪费，频率过低，并不能作为企业投保商标保险的现实评估依据，因为商标价值与企业的经营活动及培育质量息息相关。但该板块需要申请的企业定时缴纳较低的费用以支持其商标价值评估活动，还需与商标局做到信息共享，在商标申请的官方页面中绑定显示参与“储存区”的商标细节，给与其他存在主观恶意的侵权者以一定的震慑作用。同时，在该平台上，企业在被涉及到诉讼实践中时，可上传相关信息，列明案件标的、诉讼费用、赔偿额等信息，这一功能区块支持的企业是经商标局核准注册的商标权利人，区别于上一模块中存在投保意愿的企业。目的在于借助上述信息给于商标保险的风险评估以准确的数据，助力于保费、赔付率的科学设定。这一板块的信息量愈为完备，愈有利于商标保险承保的业务规划。参与这两个模块企业，无论基于诉讼前或签订商标保险合同前进行风险评估，由此产生的费用均大幅的降低，参与“储存区”的企业尤甚。该平台可成为保险公司开展商标保险这一险种过程中评估商标价值的关键环节的有力支持，促使承保更具便捷性、高效性。

4.2 降低投保门槛

美国商标保险在保险合同订立前，保险公司需组织一定规模的律师、价值评估师等人员以事先开展的尽职调查内容为依据，对投保企业的保险标的的法律合规与否和价值含量进行预测与评估[6]。此举涉及的各方机构较多，人力、物力资源消耗较大，故保险公司设置一定的检查费让企业对该行为买单，这是造成美国商标保险保费高昂的原因之一。在我国，商标保险的承保标的对企业商标的美誉度提出了一定的要求，故投保率较低，由此引起的保险公司的承保利润增加并不明显，甚至存在商标保险的利润额为负的情况。因此，在政府及第三方机构帮助其分散风险的基础上，公司可适当降低企业商标的门槛，使得中小企业中具有发展潜力的公司可以获得发展扶持[7]。反向考虑，此举又为保险公司增加了自身的投保客户量，如此相互作用，承保机制的协同化可发挥到最大化。

4.3 设立“商标+”组合承保方式

企业在投保的过程中，所选商标标的并非均符合保险公司的要求，对于中小企业来说上述情况尤甚。大型企业在自身商标与相对应的商品或服务建立的关系深厚，为消费者的购买过程增融入了理性的因素，避免一時的“头脑发热”④。而中小企业对此则望尘莫及。但较之于大企业的商标价值含量较小的商标来说，保险公司拒绝这一保险标的的情况并非绝对。企业自身有多个商标、或者可联合其他企业的商标实施打包操作，组建“商标池”，以此增加商标的总体价值，以此获得保险公司的“青睐”与更高额度的保金赔偿。此时，赔偿的具体分配及保费的缴纳需多个企业自行商榷各自支付的比例。当然，组合承保的标的不仅可为商标，还可包括专利及著作权，设置“商标+”组合方式，以弥补保险公司对投保企业的商标风险的较难可控性，也使得中小企业拥有踏入商标保险领域的门槛和资格，为其后续的商标运营之路开展建立安全防护网，此举亦是培育有较高美誉度的商标或品牌的“孵化器”。2020年，上海浦东新区的一项崭新的金融创新成果即是如此。知识产权局联合四个保险公司共同设立“知识产权保险共保体”，可联合承保商标、专利及著作权，这也是我国首个“三合一”创新试点，在获得“摸石头过河”的成熟经验后可在其他城市大幅度展业。

4.4 搜寻“投机者”转嫁商标保险风险

美国在CGL保险与知识产权保险在逐步推进中，其重心皆为保险公司基于市场需求进行分析而采取的操作，因此保险公司的自由性较大，政府在该业务开展中发挥的监督作用较多。在我国，由于商标保险的实施者和运用者的相关意识并未十分牢固，加之商标这一无形资产潜藏的风险与其价值皆不可估量，因此，政府的介入不可避免。具体可采取的形式包括营造商标保险推出的有利环境、给与直接性补贴等[8]。但这份补贴呈现出一定的持续性，并非长久之计，商标保险的承保业务终有一日需依靠自身实力在市场中“披荆斩棘”。因此，政府的直接性补贴可与间接性补贴相融合，共同致力于保险公司承保利润的增加。具体操作表现为：政府部门可寻找金融市场上对企业商标背后的价值及未来的商誉积累具有兴趣且眼光独到的“投机者”[9]。“投机者”区别于“投资者”，其决策逻辑基于理性展开寻利实践，且其获利本身的实质为高风险换取高报酬。同时，其决策结果正确性具有未知性，此时的损失承担者为投机者自身。如此一来，政府依据自身公信力寻找可靠性较足的投机者，同时在投机者选择失败时，损失自担，政府并不为其行为买单。此举即可寻求自愿甘冒巨大风险来获得更大收益的投机者来为商标保险的承保业务诸如资金流，亦可借助投机者独到、敏锐的“嗅觉”寻找市场上具有发展潜力、同时市价偏离其实际价值的商标，此时其拥有的讯息会借助自身进行的交易这一载体显示在市场价格上，该行为会推动商标的市场价值接近于其真实价值。综上，合适的“投机者”不仅可减少政府在商标保险领域的公益性支出，增加了另一主体来分散保险公司的承保风险，还有利于权利人的商标价值的增加。相较于政府提供直接性的补贴，其优越性不言而喻。

5 结语

知识产权保险是促使公共产品重新配置给智慧资源创造人员的有益探索与实施。美国从CGL保险到知识产权保险的“进阶之路”深值我国学习其经验，但需克服其保费设定过高等的缺陷，并综合我国国情发挥政府的特色优势，不仅可对冲知识产权商品化造成的损失，还可降低交易门槛从而丰富知识产权运营的商业化吸引力，推动智力资本日渐成为转化生产要素的主力。

注释：

① 2008年，我国颁布了《国家知识产权战略纲要》，文件指出，到2020年，把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。

② 2006年4月，Betterley进行了一项知识产权保险国际经验调查报告，该报告指出，目前仅有美国和英国的保险计划实现了盈利性结果，其他国家和地区的知识产权保险还有待加强。

③ 1986年，ISO将“广告伤害”定义为“由下列一种或多种“违法行为”引起的过失：（1）口头或书面发表诽谤、诋毁个人或组织、贬低个人或组织的商品、产品或服务的材料;（2）侵犯个人隐私权材料的口头或书面出版;（3）盗用广告创意或商业行为方式;侵犯版权、标题或口号。

④ Mishawaka Rubber&Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co。， 316 U.S. 203， 205 （1942）。

参考文献：

[1] 冯晓青.企业知识产权战略丛书 企业知识产权战略[M].北京：知识产权出版社，2015.

[2] JON P.KARDASSAKIS，Understanding Advertising Injury Insurance[J]. Application to Protect Against Business Torts. Def. Counsel J.2004，vol.71，p.131.

[3] 刘筠筠.知识产权侵权损害赔偿问题研究[M].北京：知识产权出版社，2017.

[4] Sagdiyev R，Intellectual Property Insurance[J].Experience and Prospects.International Finance and Accounting，2020， vol.4，p.7.

[5] Bazylevych V，Virchenko V.Nature of Intellectual Property Insurance and its Role in Modern Economy[J].Bulletin of Taras Shevchenko National University of Kyiv.2015，1（166）：6-13.

[6] 林小愛.知识产权保险研究[D].武汉：华中科技大学，2009.

[7] 打造品牌指导+商标保险“宁波模式”合力推进商标品牌战略实施[J].中华商标，2018（07）：18-20.

[8] 宋河发.面向创新驱动发展与知识产权强国建设的知识产权政策研究[M].北京：知识产权出版社，2018.

[9] 钱一鹤，刘文琦，赵治辉.专利保险的风险特征和制度思考[J].浙江金融，2017（02）：59-68.