从复审维驳案例看公知常识举证在专利创造性判断中的作用

梁茜

摘要：本文对公知常识的判定、判定标准、举证责任以及通过对复审维驳案例中涉及到公知举证部分进行探讨，分析案例中公知常识性证据的选取时机以及具体证据来源，对如何提高专利审查效率和质量进行思考。

关键词：创造性;公知常识;举证;專利复审

中图分类号：G306文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）18-00074-04

1 引言

在专利审查以及专利复审过程中，公知常识是经常使用到的一个重要概念，在进行专利判定时，创造性的判断尤为受到人们的关注，国外公知常识与现有技术、本领域的常规技术知识等概念上还存在混乱的现象，而我国也存在这方面的问题，即便是专利审查意见通知书中也存在混用的情况，对于一般公众而言，基本的知识产权法都了解甚少，更何况公知常识与之相近名词概念之间的区分，在这里将对重点概念进行梳理，更为清楚的理解公知常识。同时公知常识在具体应用于专利创造性判定时，由于其判定标准和举证责任等模糊性，成为争议的焦点。对于普通大众而言，如果专利实质审查部门以及复审委通过及时对公知常识进行举证，不仅可提高专利审查效率和审查质量，也能提高驳回或维驳决定的公信力。在此，通过对复审维驳案例中，在通过前置阶段或复审阶段中公知常识的举证和说理具体情况进行探讨，抛砖引玉提出一些建议。

2 公知常识的概念

《专利审查指南2010（2019年修订）》第二部分第四章关于创造性的部分，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见通常采用三步法进行;且当区别技术特征为公知常识时通常认为现有技术存在相应的技术启示的一种情况，即：“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”[1-2]

这样一来，公知常识的关注点落在了：①谁来判定，即判断主体是谁？②公知常识的时间界限如何？③考虑因素以及形式载体如何。第一个问题的答案应该是所属技术领域的技术人员;第二个问题公知常识应当属于现有技术范畴，且是达到“公知化”程度的一种现有技术，并应以涉案申请的申请日或优先权日作为时间界点;对于第三个问题，相关技术手段应当与重新确定的技术问题相互关联，站位于所属技术领域的技术人员，利用专业技术知识，结合具体所要解决的技术问题，从而来判断某特征是不是属于公知常识;最后一个问题载体形式主要为教科书或者工具书[2]。

从上述规定中“公知常识”的范畴清楚、简明，但这只是一种非常理想的状态，对“所属技术领域的技术人员”来说，公知常识应当是所广泛熟知和非常明确的，可实际上“所属技术领域的技术人员”并非现实中存在的人，事实上与涉案专利相关的当事人、审查员、复审员、法官的技术水平和专业知识都与“所属技术领域的技术人员”存在一定的差距，这样一来，将导致某技术特征是否属于公知常识的理解有所不同。

3 “依职权认定公知常识”的现行规范

专利实审阶段和专利复审阶段的的行政决定具体依发生先后程序可以分成两类：第一类专利申请的实审阶段中由专利局“依职权认定公知常识”，具体行政行为者是专利局及其相应审查员。第二类专利申请的复审阶段中由专利复审委员会“依职权认定公知常识”，具体行政行为者是专利复审委员会及其复审合议组。第一类情况通常是相应专利审查员在与专利申请人之间经过若干次的审查意见交换后作出的“依职权认定公知常识”的实质审查决定;第二类情况通常是专利申请人对前者之驳回专利申请决定不服并向专利局复审和无效审理部请求复审，由专利局复审和无效审理部组成的合议组经复审审理后作出“依职权认定公知常识”的复审决定。

如上所述，《专利审查指南》[1]第二部分“实质审查”之第八章“实质审查程序”的“4.10.2.2审查意见通知书正文”中规定：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明”。上述规定实质上要求审查员在通知书中引用的公知常识时应当是确凿的，且当申请人对此提出异议，审查员应当说明理由或直接提供证据，即如果足以能够说明理由时也不必须提供相应的证据。复审阶段时的“依职权认定公知常识”相关规定如上所述，同时《专利审查指南》[1]前置阶段中规定，前置审查意见中，原审查部门不可以补充驳回理由和证据，但可以补充技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知证据。《专利审查指南》复审合议审查阶段中规定，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知证据。

综合上下文的意思可以解读为：在复审阶段，前置阶段审查员可以对公知常识部分进行证据的补充，在复合合议阶段，专利局复审和无效审理部既可以对在驳回决定或者前置审查意见中审查员认定的公知常识补充书籍、手册等公知证据，且前置意见中补充的公知常识证据也可作为复审员的参考资料，专利局复审和无效审理部也可以对公知常识进行重新判定，并提供相应书籍、手册等公知证据。

4 公知常识与其他概念的区别

《专利审查指南》172页中关于所属技术领域的技术人员是这样定义的：假定所属技术领域的技术人员知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术。这样一来有个问题：本领域技术人员知晓的普通技术知识是不是就可以认定为公知常识呢？在《专利审查指南》以及相关的司法解释中并没有具体体现。

欧局《审查指南》提出了“普通技术知识”这一概念，是指技术手册、专著和教科书中的公开信息;而对于需采取一定手段经一系列检索才能获得的相关文献信息等就属于普通技术知识的范畴;针对一些新兴领域，即便没有写入书籍或手册中，如果通过专利文献或期刊文献形式进行传播，这对该领域的技术人员也是很容易获知，也可认定为本领域的普通技术知识。

通过欧局的上述关于普通技术知识的规定可知，公知常识既不同于现有技术也不同于普通技术知识。实际上普通技术知识和公知常识均属于现有技术范畴，只是公知常识的认定标准都比上述二者更为严格，普通技术知识则介于公知常识和现有技术之间，为所属领域的技术人员必然知道或能够知道的知识，特别是在一些新兴领域，还进一步扩充了普通技术知识的范围[3]。

5 公知常识具体案例中的應用

某案，驳回决定指出，权利要求1相对于对比文件1-2和公知常识不具备创造性。复审请求时未修改申请文件，复审请求理由中强调有：退火工艺不同，对比文件2不能给出相应的技术启示。前置意见中审查员作出前置维驳意见，并在前置意见中补充了新的公知常识证据资料，原驳回意见关于退火工艺内容采用对比文件2的退火工艺结合公知常识进行相关的评述;在前置时重新考虑对比文件2中所针对的钢种类型与本申请硅钢差距较大，退火工艺的启示可能存在一定问题;重新对硅钢退火工艺进行书籍检索：书籍（“热处理炉”，臧尔寿，第143-145页，冶金工业出版社，1983年10月）中第143-145页记载了：硅钢带热处理炉部分中涉及，冷轧硅钢带的生产工艺过程是：将热轧钢板卷通过酸洗、第一次冷轧、中间退火和脱碳、第二次冷轧、再结晶回火和脱碳等，冷轧硅钢带的脱碳退火以在卧式炉中进行较多，冷轧硅钢脱碳退火用卧式炉机组的流程中，钢带在炉中加热段被加热到850℃左右，进入保温段产生强烈的脱碳反应，然后再进入缓冷段降温到600℃，最后通过带有水冷套与冷却循环风机的快冷段，出炉温度降到100℃以下，因此采取将第一次冷轧后的硅钢带通过升温到850℃并保证一定时间后，先缓冷降温到600℃，再通过水冷和风冷联合的快冷至100℃以下出炉的退火工艺属于本领域的公知常识;且书籍（“国外冷轧硅钢生产技术”，卢凤喜等，第344页，冶金工业出版社，2013年3月）中第344页中指出冷轧后在600℃～900℃退火（一次退火），最好在680℃～800℃之间，因此本领域技术人员在确定中间退火时带钢的升温温度时，将其确定为690℃属于本领域的常规技术选择，且进一步采取保温8h，缓冷2h将至620℃风冷降至380℃后水冷到138℃出炉属于本领域的常规技术手段。关于退火工艺通过加强公知常识证据的检索，给出了教科书书籍证据，以供后续复审参考。复审阶段，合议组发出了复审通知书，通知书沿用驳回决定中引用的对比文件1。该复审通知书中指出：独立权利要求1的技术方案与对比文件1的区别是：采用酸轧联合机组，将热轧硅钢卷板厚度分为1.8mm～2.75mm和2.75mm～6.0mm，对于后者冷轧到1.8mm～2.75mm后，在罩式炉内进行罩式退火处理，在重卷分卷机组将罩式退火处理后的硅钢卷板的内径由610mm变到730mm～762mm，所述罩式退火的工艺条件如下：快速升温到690℃，之后保温8h，缓冷2h降温至620℃，风冷降到380℃后水冷到138℃出炉。但是，上述区别技术特征属于本领域的惯用技术手段。作出了权利要求1相对于对比文件1以及本领域惯用手段的结合不具备创造性的复通。具体对于罩式退火炉的采用以及罩式退火工艺条件，引入了公知常识证据：《加热炉》第4版，王华等，第247-250页，冶金工业出版社，2015年9月，通过风冷和水冷来优化退火曲线和节约退火时间，是本领域常规技术选择。由此可知，复审合议组的审查思路与前置意见中提出的采用对比文件1结合公知常识证据思路一致，但对具体的退火工艺重新采用了其他公知常识举证书籍;针对上述复审通知书，复审请求人未修改文本且意见陈述内容与之前陈述理由相同;最终专利复审部门发出了维驳决定。

某案，驳回决定指出，权利要求1相对于对比文件1-2和公知常识不具备创造性。复审请求时修改申请文件，复审请求理由中强调：对比文件1公开了超塑成型技术可以比传统技术更低的压力下进行，并未公开形成预成型件的冷压压力和由预成型件的一部分形成工件的热循环压力的比较，即对比文件1并未公开了“冷压压力高于所述热循环压力”，并且对比文件2中也未公开和启示冷压压力高于热循环压力。本申请中烧结预成型件的部分在低于冷压压力的热循环压力下发生超塑变形，来实现该零件的改善的巩固性和有利的颗粒结构方面是有益的，对比文件1-2均为给出采用该特征来改善颗粒结构的技术启示。前置意见中审查员作出前置维驳意见，并在前置意见中补充了新的公知常识证据资料，前置意见中指出对比文件1公开了超塑成型技术可以比传统技术更低的压力下进行，并且也公开了热循环压力范围为1.5KSI到2.5KSI（相当于10.3MPa～17.2MPa），此外，《粉末冶金手册下》，韩凤麟主编，冶金工业出版社，出版日2012年6月1日，公开了：“粉末冶金钛合金制品的力学性能，6.3.1元素粉混合法坯件的力学性能，在415MPa下冷压制后获得压坯，生坯密度为85%～90%，压制的坯件为Ti-6Al-4V（第86-87页）”;《粉末冶金材料》，曾德麟主编，冶金工业出版社，出版时间1989年11月，公开了：“粉末钛合金，3.2.3致密化工艺，混合粉法，将钛粉和合金元素粉或部分预合金粉混合，冷压成型，在400MPa～500MPa压力下冷压成型，致密度可达到85%～90%（第125页）”。可见根据本领域公知冷压成型的压力为400MPa～500MPa，高于对比文件1中热循环压力。复审合议阶段，复审合议组采纳了前置阶段审查员补充检索的新的公知常识证据资料，第一次复通中指出：对于钛粉的冷压压力，工具书中具有明确记载，例如《粉末冶金手册下》（韩凤麟主编，冶金工业出版社，出版日2012年06月01日）公开了：“6.3粉末冶金钛合金制品的力学性能，6.3.1元素粉混合法坯件的力学性能，在415MPa下冷压制后获得压坯，生坯密度为85%～90%，压制的坯件为Ti-6Al-4V”（参见第86-87页）;《粉末冶金材料》（曾德麟主编，冶金工业出版社，出版时间1989年11月）公开了：“粉末钛合金，3.2.3致密化工艺，3.2.3.1混合粉法，将钛粉和合金元素粉或部分预合金粉混合，冷压成型，在400MPa～500MPa压力下冷压成型，致密度可达到85%～90%”（参见第125页）。可见，根据本领域工具书的记载，钛粉的冷压成型的压力通常为400MPa～500MPa，高于对比文件1中热循环压力。由此可见，技术特征“所述冷压压力高于所述热循环压力”已被公开;其复审认定公知常识的判定标准和说理与前置审查员标准一致;后续申请人还进行多次修改，针对冷压密度、烧结密度以及零件密度与理论上的完全密度的关系为公知常判定，复审合议组也进行了公知举证补充：在粉末冶金领域，冷压密度、烧结密度以及零件密度与理论上的完全密度的关系是本领域的公知常识，《粉末冶金结构材料学》（徐润泽编著，中南工业大学出版社，1998年12月第1版）第159页记载：Ti-6Al-4V混合粉在400MPa压力下用机械压机或冷等静压将压坯（具有冷压密度）压到85%～90%理论密度（与权利要求1的数值范围50%～85%有共同的端点85%），在1 260℃真空烧结（具有烧结密度）到95%～99%理论密度，为了进一步增加密度，烧结后经热等静压（具有零件密度）可达到99.8%理论密度（落在权利要求1的数值范围99.5%～100%的范围内）。《高等学校教学用书 粉末冶金材料》（曾德麟主编，冶金工业出版社，1989年11月第1版）第125页记载，混合粉法的基本工序包括混料、冷压成形、真空烧结、二次加工和最后的机加工，在400MPa～500MPa压力下冷压成形，致密度（即冷压密度）可达到85%～90%，压制件烧结后致密度（即烧结密度）可提高95%～99.5%，烧结产品最后机加工前，往往还需要补充致密，而HIP是最好的工艺，HIP合金坯料还可进行等温锻造或热轧等加工，温锻和精整也是提高烧结产品致密度和尺寸精度的两种可行工艺。由此可知，冷压密度、烧结密度以及零件密度与理论上的完全密度之间的关系是本领域的公知常识，其所取得的技术效果也是可以合理预期的。

6 结语

通过上述维驳案例中，原审查部门与复审部门关于公知常识的认定标准是相同，尤其是关于公知常识的判定又是申请人的争议焦点时，通常审查员或复审员将进行公知常识的补充检索，并予以公知说理。同时在前置阶段，审查员对公知常识证据也进行新的检索，并可补充相应的公知证据以供合议组参考;复审合议阶段复审员可根据需要采纳或不采纳审查员的公知证据，也可自行检索获得新的公知证据。因此，在实质审查阶段阶段如果加强对公知常识举证意识，及早地将公知常识举证材料给予申请人也会进一步提高审查质量和效率，也提高专利审查部门公信力。

参考文献：

[1] 国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2] 李晓娜，孙毅，王荣，等.专利复审程序中公知常识的举证和公知常识说理的辅证[J].专利代理，2017（03）：92-97.

[3] 陆蕾.论专利审查中公知常识的认定和举证[D].上海：华东政法大学，2015.