基于经济法性质下对PPP项目合同适用探究

2020-04-22郭万重

湖北经济学院学报·人文社科版 2020年3期

郭万重

摘要：PPP项目合同在PPP合作中处于核心地位，其影响到了PPP的发展与实施，因此认清PPP项目合同的法律性质是十分重要的。现有对项目合同性质界定的观点中，存有行政合同说，民事合同说，及混合合同说，而在行政合同与民事合同说各有瑕疵的情形下，对项目合同属于混合合同是学界普遍认同的观点。在基于混合合同与经济法理念高度契合的前提下，可以视混合合同是一种带有经济法性质的合同。在此基础上，对PPP项目合同应如何适用公法或私法进行了理论研究，即存在公私二分法理论与公私一体化两种观点，在国家采取二分法学说的背景下，建立混合合议制度与特别仲裁制度，从而为PPP项目合同在适用过程中提供法律保障。

关键词：PPP项目合同;法律性质;法律适用

一、界定PPP项目合同性质的缘由

PPP项目合同是政府与社会资本进行合作的主要依据，二者通过谈判，协商，从而订立项目合同，明确彼此应尽的权利义务，并以此为基础，签订与之相关的其他合同。因此，项目合同是PPP运行的核心。然而，在实践运营中，存在PPP项目合同的法律性质无法辨析的困扰，这使PPP项目的难以顺利开展，从而影响其实施。为此，我们需对PPP项目合同的法律性质加以分析。根本而言，界定PPP项目合同性质存有以下因素影响：

（一）PPP合同体系中的核心地位

PPP模式是一种复杂繁琐的合作模式，需由完整的合同体系对其进行规制，而与合同体系相关的规定，财政部所发布的《政府和社会资本合作模式操作指南》就为此做出专门阐述：PPP合同体系包含项目合同、股东合同、融资合同等众多合同，在这一系列合同之中，项目合同无疑具有主导地位。政府与社会资本围绕着项目合同，构建起了一套完善的体系，作为该体系中核心地位的项目合同，是其他合同所产生的基础，在项目合同确定的前提下，项目公司往往根据项目合同与其他参与主体签订不同的协定，从而确定各主体的权利义务。另一方面，项目合同与其他合同是一种传导关系。如果项目合同的条款发生变化，势必也会令其他合同在法律关系上产生变动，这种变动势必对各方利益产生极大影响。

因此，界定PPP项目合同是极具重要性，这不仅影响到其他合同的实施，也对其他合同救济产生影响。

（二）合作主体权益的保障

政府一方与社会资本方是通过项目合同来安排彼此的权利义务，因此，项目合同的制定不仅是政府方与社会资本方利益博弈的结果，也是保障双方的权利书。众所周知，尽管现有的规范中不断强调公私双方处于对等地位，然而在实践操作中这种对等的地位是无法实现的，因为政府是强势的政府，在政策制定或相关信息获取上具有优越的地位，在合作过程中，政府方容易对社会资本造成权利上的侵害。为了保障社会资本方的利益，制定一份严谨的项目合同，界定其的法律性质是必要的措施，只有探讨该合同处于何种法律规制范围，需承担哪种法律上的法律后果，寻找到其适用的法律规范，才能更好的规制政府方与社会资本在法律上的权利与义务，确定各自职责范围，并规避政府不当的行为对社会资本造成的侵害，平衡二者的权益，从而保障社会资本方免受侵害。

因此，为了保障PPP项目参与各方的权利，避免对项目参与各主体的侵害，明晰项目合同所具有的法律性质是至关重要的，只有在充分了解其合同性质的基础上，才能够保障项目合同的顺利开展，从而实现政府所欲追求的公共利益。

二、辨析PPP项目合同法律性质

在认定项目合同处于核心地位的基础上，开展该合同的法律性质研究是不可避免的，对于项目合同是何种法律性质，存在着各种不同的观点，有专家认为该合同属于行政合同，应该由行政法进行规范;而有些则认为该合同属于民事合同，是平等主体之间权利义务的分配。此外，对PPP项目合同还存有第三类观点：认为该合同属于混合合同，需多种法律规范共同规制进行纠正。为此，我们一一了解。

（一）行政合同观点

一些观点将PPP项目合同归属于行政合同中，由行政法对其进行规制。该观点体现在现有的法律规定上。15年修订的《行政诉讼法》中明确规定“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”纳入行政诉讼受案范围，赋予了作为PPP模式表现之一的特许经营行政诉讼能力;随后最高院也针对其条款发布了与该诉讼相关的司法解释：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”这是行政合同这一概念首次体现于法律层面，参照此种概念，我们可以发现公私合作实属行政协议的特征，并确立了行政合同的可诉性。

除了行政诉讼法对其进行规定外，其他政府规章对项目合同亦进行规定。在《政府和社会资本合作模式操作指南》第二十七条中“社会资本或项目公司违反项目合同约定，威胁公共产品和服务持续稳定安全供给，或危及国家安全和重大公共利益的，政府有权临时接管项目，直至启动项目提前终止程序。”及第三十条中“社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼”。这些法律及规章的规定，无不显示着PPP项目合同具有行政法的法律性质。

在大量法律及规章支持下，认定项目合同实属行政合同似乎有理有据的，将PPP项目合同纳入行政法领域似乎十分正当的合理性。但是，行政法领域却存在着无法忽视的弊端，若是将项目合同界定为行政合同，存在重大瑕疵。最主要的表现在权利救济上，根据行政法的原理，行政合同可以通过行政复议、行政诉讼等手段来救济，却原则上不允许行政调解的手段，使得合同救济不够灵活;另一方面，行政合同允许民告官，在项目合同中，若是社会资本违约，政府无法通过诉讼的手段救济，政府的权益此时便缺乏相应的保障。此外，政府在行政合同中可以行使自身具有的优益权，从而有权单方面解除终止合同，而社会资本方则无法适用仲裁机构从而救济权利。因此，若将项目合同界定为行政合同，存有難以忽视的瑕疵。

（二）民事合同观点

民法学说是认定PPP项目合同另一种观点。在《PPP项目合同指南》的条款中，在适用合同争议措施时，所采取的是民事属性的条文规范，其明确规定“作为公共产品或服务的购买者，政府基于PPP项目合同形成与项目公司（或社会资本）之间的平等民事主体关系，按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务，若是PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。”这种民事关系不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而发生变动。该条款的规定，体现了项目合同是民事合同的特征。

此外，PPP项目合同自身也体现了诸多民事性质。首先，项目合同的签订体现了主体平等、意思自治的的特征，在签订合同的过程中，政府方与社会资本方可以就项目条款自由的协商、谈判，双方都有是否签订项目合同、如何分配各自权利义务的能力，该谈判充分体现民法中的意思自治原则。另一方面，在项目合同中，政府方与社会资本方所享有的权利义务是对等的，社会资本按照约定有义务提供项目的建设及运营，而作为回报，其享有政府付费或使用者付费的权利，而对政府方而言，尽管在项目合同中规定了政府的监管权利，但其权限也受到合同的限制，若是监管行为违法合同规定，则需负有赔偿义务。这种对等的权利义务规定，符合民法基本的理念。

然而，若是将PPP项目合同界定为民事合同，也具有适用瑕疵。首先，存在法条适用上的位阶冲突。尽管《PPP项目合同指南》中在条文规定上更偏向于私法的意思自治，但《PPP项目合同指南》只是行政规章，而我国在关于公私合作模式中，主要以行政合同为主，并对特许经营等PPP模式做出了行政法上的规定，而在《民法》中却无相关的规定，因此，尽管PPP项目合同的民事合同学说在理念上具有极强的适用性，但缺乏了相对应的法律规定。在实际运用时往往容易与我们行政诉讼法的条文相冲突，这种情况下，上位法具有优先适用性。因此，立法的缺陷使民事合同学说缺乏权威的认证。

另一方面，以政府方与社会资本方处于平等、自由的民事地位，较之于行政关系中行政主体与行政相对人的二者关系而言，在对社会资本的法益保护上，民事关系未必具有优势。未必民事地位以民事法律关系来定义公私合作的双方处于平等、自由的地位，较之于行政法行政相对人的地位，从行政相对人的权利保护来说未必是有利的。尽管行政机关在公私合作中作为参加者兼具监管者的角色，对社会资本方而言具有优势的地位，但政府方在行使权利时，需要收到公法制度的实体法与程序法的约束，这种约束很大程度上也保护也社会资本方，若是一味强调项目合同属于私法规范范畴，那么政府方极可能在平等自由的位置下滥用自身的权利。

综上所述，以民事合同说来认定PPP项目合同的性质，尽管存有诸多合理之处，但其学说弊端却也不容忽视，若是直接适用民事学说，PPP项目的实施未必一帆风顺。

（三）混合合同说观点

在公法学说与私法学说都难以概括公私合作特性的前提下，公认的第三种观点即公私合作属于混合合同的观点成为了众所关注的焦点。在将公私合作的项目合同界定为行政合同或是民事合同，都无法兼顾政府方与社会资本方的利益，合理保障主体权益的情形下，提出混合合同的概念，从而完善项目合同。混合合同是不以公法或私法作为规制公私合作的唯一途径，而以二者的法律优势相结合，从而共同对项目合同进行保障的一种综合合同属性学说。混合合同学说通常又被称作经济合同，或经济行政合同，该观点也是目前多数学者支持的。

三、PPP项目合同与经济法契合性

将项目合同界定为混合合同，是目前学术界所采用的主流观点，而在对混合合同解析的过程中，我们发现，混合合同与经济法的理念、特征，具有高度的契合性。

随着社会不断的发展，传统的公法、私法概念在某些領域无法适应社会经济的发展，这种形势下，私法公法化或公法私法化的趋势出现。这种公私法律相互融合的趋势，促进了经济法的发展，在传统公、私法已经不能涵盖法学现象的这种情形下，经济法凭借着自身独特的法学理念，对其进行有效的解决。作为采取公私法律中优势从而发展自身的经济法学，其法条体现了公法与私法的法律特征，因此，公私结合是其立法特色。

而公私合作正好呼应了经济法这种“公私结合”的法律特征，在公私合作中，政府方与社会资本方既非完全以私益为目标，对个体利益进行调节;也非为公共利益而进行的控权保民，调节政府行为。而是在满足公共利益的基础上，也要确保私人利益的实现，这是制定项目合同的主要目标。因此，若是单独依靠公法或私法对公私合作进行规制是无法达到完美的效果。而经济法律突破了公法与私法狭隘，在项目合同中对公益与私益做出平衡，可以在维护社会整体利益的前提下，满足个人利益，从而做到整体利益与个人利益协调统一。

另一方面，经济法具有经济性与社会性的特征，经济法是调整社会经济结构与运行，以满足社会经济发展为前提，是为了促进资源的有效配置与对宏观经济的调控。公私合作往往是以提供公共产品为特征，对满足公共需求，从宏观上来调整社会经济，得以促进社会经济的健康发展。因此，PPP的项目合同也具备了具有经济法中所强调的经济性与社会性，其提供的产品是为了社会公共利益，从而促进社会经济的发展。

PPP项目合同的发展与理念在与经济法性质高度契合下，我们有理由认为该合同既是一种混合合同，也是能够体现经济法性质的经济合同，其具备了公法与私法的特征。

四、PPP项目合同法律适用边界认定

在对混合合同与经济法法理高度契合的情形下，我们可以认定混合合同具备经济法性质的合同，从而克服单一法律认识带来的困扰。众所周知，经济法是公私交叉的第三法域，属于社会法学范畴。因此，在追究合同责任上，既可以适用公法上的手段进行规制，也可以以私法进行规制。此时，我们需思考另一个问题：既然项目合同已界定为了混合合同，其即由公法与私法共同进行规制，公法与私法的边界在哪里？应当如何在合同中使用？为此，学术界对其存在不同的观点。

（一）公私二分法途径

第一种观点认为对项目如何适用公法与私法，应采取双阶层理论去探究，双阶层理论是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，分别适用不同性质的法规范的学说。该理论是德国行政法体系中最经典和最具争议的部分之一。在该理论中，将项目合同划分为了两个阶段，第一阶段即决定阶段，这一阶段的项目合同被定义为政府采购，是一行政行为，具有公法性质。;第二阶段：如何发放补贴，实属私法性质，以贷款合同形式出现。公私合作协议的法律性质重新界定为：“‘行政处理+民事合同和‘行政处理+行政合同模式”。对于第一阶段若是行政行为损害了社会资本的利益，则采用国家赔偿、行政复议、行政诉讼等手段来维护自身利益。而第二阶段中若是政府方与社会资本方产生冲突，则以平等的民事主体地位来界定，采取的救济手段是民事诉讼、仲裁等方式。

依据此理论，我们将以PPP项目合同划分为了五个阶段，即项目识别、项目准备，项目采购，项目执行与项目移交，项目识别对项目的定性考察与定量考察，项目准备是对项目的物有所值与承受能力的论证，采购是选择社会资本合作则的过程，这三个阶段是以政府主导，是立约的前阶段，因此公法性质显著。而项目执行与移交是立约后阶段，与社会资本互动紧密，因此可以由私法进行规制。

该观点为项目合同提出新颖的理论，但在实践操作中却存在巨大问题。以项目合同订约前后来划分公法与私法规制，似乎颇为勉强，因为项目合同订约前后虽属于两个阶段，但这些阶段是紧密联系，相互影响的，订约前政府方与社会资本方二者也存在平等协商，并且具有是否订约的自由，而订约后政府方会参与公私合作的监管，若是社会资本方村存在重大违约，政府也可以单方面解约。因此，以双阶层理论规制存有重大困难。

（二）公私一体化途径

另一种观点认为在公私合作中公法与私法相互交融，当争议同时涉及公法与私法时，则无法进行有效的规制。公私一体化认为若将争议分别交于公法与私法途径救济，不同的法律程序可能获得不同的结果。为此，该观点认为应当突破公法与私法二元分的模式，关注公私二法不断融合的趋势，采取统一的法律准则与程序对其进行规制。以统一的渠道来规制PPP合同订立前后所产生的法律问题，无需划分公法、私法救济途径。在具体的做法上，该观点认为成立第三法域专门纠纷的法院-经济法院，来负责PPP的争议。该法院突破公私法域之争，可以很好的保护公共利益，

然而，经济法院从目前来看，在实际操作上十分困难，若是构建经济法院，不仅会改变我国目前的诉讼格局，还会涉及到各个审判程序权利义务的重新分配，并且需要培养专业性的人才，这是一项持久的项目，需投入大量的人力物力，因此，经济法院的设立并非短时间内便可以实现的。

五、PPP项目合同适用完善

在二分法与一体化都存有争论的情形下，对PPP项目合同中的法律如何适用产生的争议。公私协作合同中，根据我国法律规定来看，多数法条仍公私二分法的准则，但非以阶段来划分公私法适用，而是根据内容。即涉及行政规划、许可、处罚、管理和监督等行政性争议内容的，则纳入行政诉讼救济途径中;若有合同履行、变更等民事性争议的，则纳入民事诉讼救济途径。因此，公私二分法是对PPP项目合同进行规制的主要方式。而在此情形下，对公私二分法中公私融合、无法判断的弊端，我们可以借鉴一些国外经验，使得该制度更为完善解决途径。

（一）建立特别的混合合议制度

在项目合同产生纠纷无法判断适用公法还是私法时，该纠纷既具有既有平等契约的特征也具备了行政因素的特征，为此，为了解决PPP项目合同争议，可以引入民事诉讼与行政诉讼的优势，组建混合合议庭，由民事审判庭法官与行政审判庭法官共同审理案件。当然，两种不同的诉讼体系同时存在同一程序中必然会引起矛盾与冲突。为此，需确定责任审判庭，借鉴德国行政私法理论，将项目合同纠纷是以私法规范为主要渠道，加以公法辅助，即主责审判庭为民事审判庭，再以行政法官充实合议庭组成，直接适用民事诉讼程序。以此，完善争议的诉讼解决途径。

（二）特别仲裁制度

仲裁程序通常运用于平等的民事主体所产生的纠纷之中，而未有在行政法律问题所产生的纠纷中适用。但公私合作的合同纠纷具有特殊性，尽管其上是由政府方与社会资本方处于不平等地位的主体缔结的，但其实际上二者经过于平等协商才能够订立合同，平等合作关系是公私合作模式的根基。另一方面，项目合同是以公共设施建设为标的，其具有复杂性与专业性，若是交予民事审判庭所裁决，会加重审判负担。因此，可以借鉴法国公私合作仲裁制度，建立公私合作的特别仲裁程序，成立兼具民事性质与行政性质的特别仲裁庭。为保障仲裁公平公正，仲裁员由不同的相关主体构成。即可在民事审判专家，行政审判专家、投资者与政府方代表中選任;在吸取行政诉讼、民事诉讼和商事仲裁的各途径优势后的仲裁程序，是一种体现独自法律理念的仲裁解决程序，其弥补了行、民争议解决途径的不足。特别仲裁机构的建立有可以高效的解决公私合作纠纷，减轻审判负担，提供更加专业化的纠纷解决途径。从而更好的完善公私合作制度。

结语

公私合作是我国现阶段发展基础设施建设、提供公共服务的重要手段，在该模式中项目合同作为政府方与社会资本方权利义务分配书，对合作起到至关重要的作用。为此，我们对项目合同的法律性质进行研究，在确立其是经济法性质的混合合同下，对如何适用项目合同做出分析，从而确定项目合同在违约后所应当承担的公法或私法上的法律责任，从而完善项目合同，促进公私合作模式的发展。

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