《国际货物销售合同公约》中损害赔偿时效的漏洞填补

王元昊

[摘 要]中国是《联合国国际货物销售合同公约》（CZSG）的缔约国，但没有签署《国际货物买卖时效期限公约》，因此在中国法的语境下，不能直接依据“时效公约”对国际货物买卖合同的时效进行漏洞填补。当事人约定适用CISG时，应对我国《法律适用法》第四十一条做类推解释，根据其所属关系的准据法确定时效，同时允许当事人通过约定确定时效的准据法;当事人因约定适用某国法而导致适用CISG时，应当根据该国国内法确定时效。由此既能保障当事人的私法自治和预期利益，也有利于维护法律适用的协调性和统一性。

[关键词] CISG;损害赔偿;时效;法律漏洞;准据法

[中图分类号] D996.1[文献标识码] A[文章编号] 2095-3283（2020）01-0047-05

Abstract： China is a party to “the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”， but did not sign “the Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods”. So in the context of Chinese law， it is not possible to fill the loopholes in the ageing of the international contract for the sale of goods directly based on the “Convention of Limitation Period”. When the parties agree to apply CISG， analogy to Article 41 of the “Applicable Law of China”， then determine the limitation period based on the applicable law of their ownership and allow parties to agree on a applicable law. When a party applies CISG due to agreement to apply the law of a country， the limitation period should be set in accordance with the domestic law of the country. This not only protects the autonomy and expected interests of the parties， but also helps maintain the coordination and unity of the law.

Keywords： CISG; Compensation for Damages; Limitation Period; Legal Loophole; Applicable Law

一、概述

通常認为，法律漏洞是一种“法律违反计划的不圆满性”[1]，它是制定法中一种常见现象。因此在司法实践中，产生了如何填补漏洞的问题，在《联合国国际货物买卖合同法》（以下简称“CISG”）中，亦是如此。CISG对于很多问题都没有作出明确的规定，因而产生了法律适用上的漏洞，例如本文所讨论的损害赔偿的时效问题。

《联合国国际货物销售合同公约》第45条第一款B）和第74条规定了损害赔偿的情形，但对于时效未作规定。在一些国家的司法实践中，当时效既无约定也无法律规定时，通常以《国际货物买卖时效期限公约》作为填补的依据。但由于中国并非该公约的缔约国，在法理上无法直接使用该公约的规定进行填补。因此探讨中国法语境下，CISG中损害赔偿的时效的填补问题具有相当重要的实践意义，这一方面与CISG的体系有关，因为CISG第45条第1款b）所规定的要求损害赔偿是买方对合同权利进行补救的主要方式之一，而时效则与该权利的行使密切相关;另一方面，CISG中的时效填补实际上是一个国际私法的漏洞填补，相较于国内法的漏洞填补，国际私法的漏洞填补要复杂得多，因为它极有可能同时涉及到实体法漏洞填补和冲突法漏洞填补两个方面。[2]而且，在经济全球化日益加深的今天，中国的司法实践对国际私法漏洞填补的需求也日益提高。

基于此，本文以CISG第45条第1款b）和第74条所涉及的损害赔偿的时效问题为例，在中国法的语境下，讨论CISG漏洞填补的问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因此，在两种情形下，会产生CISG损害赔偿的时效的填补问题：

第一种情形，合同双方当事人明示地约定，选择适用CISG，这是为《法律适用法》所允许的。《法律适用法》第七条规定，“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”这就导致了漏洞填补的需要，因为双方所适用的法律——CISG并没有关于时效的规定。那么，当事人的损害赔偿请求权的时效适用哪部法律规定？

第二种情形，双方当事人约定适用某国法，而该国是CISG的缔约国，且在其国内法体系中，国际公约优先于国内民事法律的适用，于是双方的合同仍适用CISG，又产生了时效的漏洞填补问题。那在此情形下，时效应适用什么法律？与第一种情形是否有不同的结果？

二、时效填补的立法例

在学理和立法中，时效有消灭时效和诉讼时效之别，一般认为，诉讼时效是消灭时效的一种。而在中国法中，只有关于诉讼时效的规定，换言之，时效在中国法的语境下，只影响当事人诉权的行使，而不影响请求权本身的存续。而在国际民事诉讼的时效填补中，此种区分并无太大的实际意义，因为时效填补这一需求的产生，就是以双方当事人涉诉为前提的。因此，本文列举并分析各国对于国际民事诉讼的诉讼时效的立法例，以为探求时效填补提供几个一般路径。目前各国有关立法，主要有三种类型。

（一）适用法院地法

适用法院地法，是英美法系的一种传统立场，其核心支撑在于，它将时效视为一种程序事项，因而归入法院地法调整的范畴。[3]

选择适用法院地法有一定的合理性，因为诉讼时效关系着诉权的存续，影响当事人起诉后法院是否受理，也影响着实体请求权能否通过诉讼的方式最终归于执行，确实带有很强的程序性质。但在司法实践中，亦存在着许多问题。例如，由于各国规定的诉讼时效长短不一，简单地适用法院地法可能会导致一方为实现不对称的利益而选择法院，给相对方造成不公平;再如，法院地法对诉讼时效的规定可能与当事人的预期不同，削弱法律的稳定性;而且，就法理而言，程序问题与法院地法的适用也没有必然的联系。基于此，适用法院地法的立场逐渐被许多国家的冲突法所抛弃。

（二）适用所属法律关系的准据法

这是大陆法系的传统立场，甚至呈现出“少有的统一化趋势”。[4]其中大部分国家的立法将时效归入实体事项，因而适用所属法律关系的准据法;但也有一些学说认为，适用所属法律关系的准据法的原因，并不是时效的实体性质，而是因为时效这一程序事项对当事人实体权利的实现有着至关重要的影响。我国《法律适用法》第七条明确规定，“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”即持前者立场。《澳门民法典》亦持此立场，第39条规定，“时效及失效均受适用于时效或失效所涉及之权利之有关法律规范。”

无论是否将诉讼时效归于实体事项，其对于实体权利和实体法律关系的影响之大都是不可否认的，因此适用所属法律关系的准据法的做法将实体法律关系和诉讼时效结合起来，具有一定的合理性，而且它也有助于克服简单地适用法院地法的弊端，如防止一方当事人基于恶意选择法院地诉讼等。但是，在保护当事人的时效利益的同时，此种立场也牺牲了法院的利益，一定程度上造成了司法资源的浪费。[5]

（三）复合适用所属法律关系的准据法和法院地法

复合型立场以美国为典型。例如《美国第二次冲突法重述》中第140条规定，“未为法院地诉讼时效所禁止的诉讼可以进行，除非一州在时效有关的问题上与当事人或案件有更重要的联系，而在该州该诉讼的进行是被禁止的。”根据优先性的不同，又可以区分为法院地法优先的复合型，以及所属法律关系准据法优先的复合型。

复合型的立场更好地把握了时效的本质，通过对时效更充分的考量，来确定时效所适用的法律，从结果上看，更加趋于公正，也兼顾了保护法院地司法资源和保障当事人实体权利的实现。综合来看，它是比较妥当的，是当下国际民事诉讼中确定时效准据法的新趋势。

（四）总结

笔者在研究以上三种（如更细致分类的话应该是多种）立法例时，曾有这样的疑问：造成立法例不同的核心因素是什么？换言之，与本文主题——CISG的损害赔偿的时效填补，更为相关的是，是哪些因素在影响着时效填补的路径的抉择？通过对现有立法例的研究，笔者认为，有两个主要因素。

一是对时效的性质的认识。在目前的立法和研究中，对时效的性质的认识仍是对立的。有的将其完全归于程序，有的将其视为实体，还有的将其视为一种与实体密切相关因而不同于一般程序事项的程序内容。笔者认为，时效的程序性质是毋庸置疑的，但从对当事人利益保护的角度看，它的确与其他的一般的程序事项不同，应该列为单独考虑的特殊程序事项。

二是对当事人时效利益和法院利益的平衡。因为通过法律解释来填补法律漏洞的重要目标之一就是协调法学理论与民众期待利益的冲突。[6]

三、第一种情形：协议适用CISG时的时效填补

在概述中本文提及，在中国法的语境下，有两种情形会产生CISG的时效填补问题。第一种即是双方当事人约定适用CISG的情形。根据《法律适用法》第七条的表述可知，冲突发生在时效问题上采用了适用所属法律关系的准据法的立场。在其所适用的准据法（CISG）没有规定时效的情况下，笔者认为有两种解决的路径。

（一）对《法律适用法》第十条的扩张解释

我国《法律适用法》第十条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”中国是CISG的缔约国之一，双方协议适用CISG，对中国法院而言自然不存在外国法查明的问题，但问题是，第二款中所指的“该国法律”能否包含国际公约或者示范法？这一问题并非是《法律适用法》所第一次面对的，实际上，在《法律适用法》出台以前，解决准据法的参考之一《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》也面临这个问题。

是否可以对第十条第二款做扩大解释使得其包含国际公约和示范法呢？笔者认为是肯定的。从立法的体系来看，《法律适用法》第四十一条允许了当事人协议适用法律，此处并没有特指是某国法律，没有将国际公约和示范法排除出去，因此第十条第二款中的情形同样也会出现在双方约定适用国际公约或示范法的情况下，所以此处的“该国法律”应作扩大解释，应当包含国际公约和示范法，也即包括本文所讨论的CISG。

按此逻辑，依据第十条的规定“该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”，CISG对损害赔偿的时效问题没有规定，那么时效就应当适用中国法律。

《中华人民共和国民法总则》出台后，将《民法通则》规定的2年一般诉讼时效改为3年。其中第188条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自權利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”同时，CISG第45条和第74条所指的损害赔偿请求权，也不属于《民法总则》第196条所排除适用时效的范围。但是中国《合同法》有着特殊的规定，《合同法》第129条规定，“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。”

CISG第45条和第74条所指的损害赔偿请求权，是合同违约的救济方式之一，本质是上一种基于合同产生的债权性质的请求权，依据特别法由于普通法的原则，优先适用《合同法》的特别规定无可厚非。但是，相较于《合同法》，《民法总则》是新法，新法优于旧法和特别法优于普通法，两者如何取舍？

笔者认为，应当从立法目的和立法体系出发进行选择。从立法目的来看，《合同法》第129条出于对国际货物买卖情况较为复杂的考量，给予了较长的诉讼时效，其目的显而易见，就是更好地保护当事人的合法权益。从立法体系来看，《民法总则》作为一般法，其对诉讼时效的规定也是一般规定，且容许了特殊时效的存在，其修改只是针对一般时效，并不影响其他法律对特殊时效的规定。

因此，在此情形下，按照此种填补路径，CISG第45条和74条所规定的损害赔偿请求权，应当适用我国《合同法》第129条规定的4年特殊诉讼时效。

（二）类推适用《法律适用法》第四十一条

如立法例部分所述，我国《法律适用法》在诉讼时效的选择上采用了适用所属法律关系的准据法的立场，正如第七条所言：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律”。连接第四十一条之规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”此处，双方约定适用CISG，而CISG又没有规定损害赔偿的时效，能否将时效部分剥离出来，将其类推为 “当事人没有选择”的部分？

本文认为，可以类推适用第四十一条。原因有二：

首先，将适用于当事人没有选择的情形的规则，类推适用于当事人约定的准据法没有规定的情形，符合《法律适用法》时效补充的立场，即时效补充适用当事人法律关系所属的准据法。其次，从立法目的来看，第四十一条的目的在于赋予当事人选择法律的自由，充分尊重当事人的意思自治，而在当事人没有约定选择准据法的时候，遵循最密切联系原则，默认适用与合同有最密切联系的法律或者一方当事人经常居所地法律，这样的默认选择实际上更有利于当事人行使和实现权利，也相对符合当事人对时效利益的预期。而且这对中国法院行使管辖权和审理案件并没有根本性的影响，中国法下的诉讼时效制度要求法院不能主动适用诉讼时效。

因此，在此情形下，CISG的损害赔偿的填补方法是适用当事人一方经常居所地法律或者与合同特征联系最密切地的法律。若指向中国法，则结论与第一种填补路径相同，都最终采用《合同法》第129条的四年特殊诉讼时效。若指向某外国法，则适用该外国民商事法律中相应的诉讼时效来填补。

（三）比较与评析

两种路径都是从《法律适用法》的文本出发，通过对法律条文的解释来进行时效的填补。不同的是，第一种路径最终推演为适用法院地法，即中国《合同法》中的4年特殊时效;而第二种路径的推演结果是适用所属法律关系的准据法。从解释方法和推演过程看，两种路径都具有一定的合理性。

本文认为，第二种路径更加合理。因为第二种路径的推演结果是符合我国《法律适用法》的一贯立场，保证了法律适用的统一性;而且也更有助于应对复杂多变的情况，保障用最合适的准据法调整当事人之间的法律关系，这样也更有助于保障当事人的预期的时效利益。相比之下，如果采用第一种推演路径，实际上成为了简单地适用法院地法，对当事人的预期利益可能产生侵害，而且会滋生当事人恶意择地诉讼，加剧执行难的问题，浪费司法资源，正如本文第二章立法例分析所论。

（四）新的设想：当事人能否事先约定时效填补的法律？

在第二种路径的推演中，笔者产生了新的设想，即双方当事人在约定适用CISG的同时，能否另行约定，对于损害赔偿的时效适用某国或某部法律？结合本文第二章对时效填补的影响因素的分析，笔者认为，应当允许当事人对时效问题另行约定准据法。

一方面时效虽然是程序问题，但正如前文所述，它不同于一般的程序事项，它对于当事人权利的实现和执行有着重要的影响，应当允许当事人意思自治，以保障他们的预期。而且诉讼时效制度的本质在于促进“躺在权利上睡觉之人”行使权利，双方提前约定准据法并不影响这一制度的价值，甚至會突出和强调其制度价值。另一方面，从本质来说，是准据法的部分选择和多重选择问题，即是否允许合同当事人选择多个准据法分别适用于合同的不同部分。[7]其中持肯定态度的“分割论”者就认为，在适度的范围内，允许对合同的不同部分进行分割适用准据法，有利于合同纠纷的解决。[8]《法律适用法》对此未作规定，但也没有禁止。从立法的整体框架和精神来看，允许当事人就合同某部分或事项单独约定准据法是符合的。因此，若当事人在约定适用CISG的同时也约定了损耗赔偿的时效适用的法律，应当允许并采用其进行时效漏洞的填补。

四、第二种情形：约定适用某国法导致适用CISG

如概述中所述，若双方当事人约定适用某国法，而该国是CISG的缔约国，且在该国的国内法体系中，国际公约具有优先适用的地位，那么双方当事人最终将同样适用CISG解决合同争议。此种情形思路简单明了，虽然当事人最终适用CISG作为合同的准据法，但其意思自治和约定的本意是适用某国法，所以他们对于损害赔偿请求权的时效利益的预期都是建立在该国法的基础之上的，因此，此时适用该国法律确定损害赔偿请求权是最合适的，这既符合当事人的意思自治和预期，也符合法理。

五、结论

CISG的损害赔偿的时效填补问题，会出现在两种适用CISG的情形下。

第一种情形是双方当事人约定适用CISG解决合同争议，在中国法的语境下，根据对《法律适用法》第十条和第四十一条不同的解释，会得出两种不同的推演结果。其中，如果对第十条中的“他国法律”做扩大解释，则会导致适用中国法填补CISG的损害赔偿时效，最终指向《合同法》第129条的4年特殊时效;如果对第四十一条做类推解释，将“双方没有约定”类推为“约定适用的法律无规定”，则最终导致时效通过所属关系的准据法来填补。本文认为，在第一种情形下，用所属关系的准据法来填补CISG的损害赔偿的时效更为合理，符合《法律适用法》对漏洞填补的立场，维护了法律适用的协调性，也有利于当事人预期利益的维护。同时，也应当允许双方当事人事先约定时效适用的准据法。

在第二种情形下，双方当事人约定适用某国法而最终导致适用CISG解决合同争议，应当采用该国法律来填补CISG的时效，这是尊重当事人意思自治的表现。

[参考文献]

[1] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].上海：商务印书馆，2003：251.

[2] 黄晓原.论国际私法上的法律漏洞的补充[J].黑河学刊，2016（6）：116-117.

[3] [英]J.H.C.莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法（第10版）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998：209.

[4] 屈广清，贺连博.国际民事程序法[M].长春：吉林大学出版社，2003：522.

[5] 韩德培.国际私法问题专论[M].武汉：武汉大学出版社，2007：17.

[6] 吴丙新.法律漏洞补充理论的三个基本问题[J].法制与社会发展，2011（2）：25-27.

[7] 焦燕.涉外合同法律适用争点问题探析[J].江苏行政学院学报，2011（4）：132-133.

[8] 肖永平.国际私法原理[M].北京：法律出版社，2003：175-176.

（责任编辑：郭丽春）