15个公司治理思想启示中国

2020-04-10仲继银

董事会 2020年1期

仲继银

尽管公司一词的汉语是中国自产，但系统的公司制度和公司治理思想都是外来事物。中国没有对现代公司制度和公司治理思想有重要影响，根本原因在于中国的市场经济体制还没有完全发展起来。具体说，又有两个重要原因：一是中国传统仁义文化下，没有严格的无限责任制度，进而对有限责任的需求也就不那么强烈;二是中国的家长制传统之下，董事会的集体决策难以落到实处，甚或就没有得到正确的认识和真正的重视。

随着中国公司走向世界，带有中国基因的一些公司治理做法会逐渐形成并产生国际影响。当这些做法被总结出来，并冠以中国特色的时候，具有中国特色的公司治理也就成型了。但这不应该是我们自己需要着急甚或过度关注的事情。日本特色的企业管理和公司治理其实都是美国人总结出来的。在我们还没有深入理解、正确把握和有效运用现代公司治理体系，真正做强我们的公司并成为若干重要行业的全球领导者、真正称霸全球之前，过于强调中国特色和对现代公司思想体系做出贡献，很可能欲速则不达。

公司制度从荷兰萌芽、英国成型、美国发达，到德国、日本、意大利等国的扩散和发展，本身就是一套开放和全球化的思想与制度体系。我们也必须以开放的心态和全球化的视野，来面对现代公司制度和公司治理思想。

分类股份制度，并非“同股不同权”

分级股份制度，是将公司股份设立成不同的级别，赋予不同权重的投票权。二十一世纪以来，作为欧洲富豪特权（创始家族后代可以凭借少数股份而继续保持着对公司的控制权）的分级股份制度，被美国高科技公司用来保护公司创始人。

分级股份制度下，拥有更多投票权的相关人员，其投票权大小取决于他所持有股份多少，也就是没有根本改变股份多、发言权大的逻辑。分级股份公司遵循“同级股份同权”原则，并没有违背“同股同权”原则，不能说分级股份是“同股不同权”。

我们完全可以把分级股份制度，看作是一种两合公司的现代翻版。两合公司发行的是无限责任股份和有限责任股份这两类股份，前者有管理权力，后者没有管理权力。分级股份公司发行的是投票权比重大的股份和投票权比重小的股份这两种股份，前者拥有较高权重的投票权，后者拥有较低权重的投票权。

公司创始人为了保持控制权，往往同时使用分级股份制度和投票权信托。

分类董事、累积投票与网络股东大会

分类董事制度，是将董事会成员分成类别，赋予其不同的身份属性，给予不同的任期以至不同的法定权利。

最常见的做法是按任职期限把董事分为三组，到期时间错开，股东大会选举不能将董事全部换掉，比如一年只能换掉三分之一任期届满的董事。也有按股东或股份类别进行董事分类，对某类别股份给予确定数量的董事席位，并可以给予这类董事不同于普通董事的投票权力（多于或者少于1票）。该等类别董事的提名、聘任和解聘均需该等类别股东决定。

对于分类的董事，在其任职到期之前解聘需要理由，而不是像普通董事那样，股东可以在选举董事的股东会议上以“多数同意”原则而无需理由解聘。这使分类董事成为保持董事会独立和相对稳定的重要方法，因为并购者即使持有了控制性股份，也不能马上完全控制董事会。

美国的财富500强公司中已经很少有公司仍然保留着分类董事制度。但是在中国一股独大、公司控制权市场有待发展、并购还没有成为一种有效公司治理手段的情况下，分类董事制度对于维持董事会稳定和提高董事会独立性有其积极意义。

董事选举中采用累積投票制，以及股东大会网络投票，有利于中小股东联合起来推选能够代表其利益的董事。

董事会中心主义与法人代表

董事会中心主义，就是以董事会中心的公司治理模式，源起于公司制企业的历史。按董事会中心主义治理原则，股东会和董事会之间的权力边界划分，股东会拥有最终的决定权力，董事会和经理之间的权力边界则由董事会决定。股东要保留哪些公司管理权力要在公司章程或股东协议等文件中做出明确规定，此外的全部管理权力都由董事会行使（并由董事承担相应责任）。经理的全部管理权力都来自董事会的明确授权。

公司自己不会说话，它的意志如何体现，由谁来代表，董事会还是法人代表？根据董事会中心主义原则，这个问题很清楚：董事会代表公司。可是在国有或国有控股公司中，董事长由有关部门指定，大型国有公司总裁也是有关部门直接任命，这种情况下的董事长或总裁，及其所出任的法人代表权，就都独立于董事会而存在了。这与董事会中心主义原则之间是有冲突的。如何在公司治理实践中运用好董事会中心主义原则，理清授权边界，化解权力冲突，是下一步国资国企改革和改进公司治理的一个重要任务。

忠实勤勉义务与公司商业机会

董事会全体成员受托管理公司，如果他们违背了董事的基本责任——忠实义务和勤勉义务——就要受到法律的制裁，这是公司制企业的一个基础。

忠实义务的核心内容是，公司董事不能利用其董事身份侵占和损害公司利益，谋求私利。除了挪用公款、收受贿赂、滥用公司财产等这些明显过错行为之外，还包括董事不能与公司竞争、不能利用公司机会、不能泄露公司机密、不能从事内幕交易，和公正处理利益冲突事项（公平交易义务）等。

董事应该尽力为公司工作，不能与公司竞争，不能利用公司机会。即使是在董事离职之后，仍然负有不能与公司竞争的法律责任。中国的很多企业董事和高管离职之后从事与公司竞争的业务活动，很少受到法律的处罚。很多中国企业董事和高管，甚至就没有把利用公司机会当作是违法行为。当然，董事可以在公司明确拒绝一项业务或一次机会之后，再自己从事该项业务或利用该项机会。

在美国那种公司治理法规发达的国家中，董事、高管或者控股股东已经很少有明显的对公司和中小股东的掠夺性行为，但是利用公司机会的问题，也不那么容易解决。缺乏对利用公司机会行为的有效控制，是中国董事会权力不到位和职业经理人制度发展不起来的一个重要原因。

商业判断准则与董事责任保险

现代公司治理在严格追究董事的忠实和勤勉义务的同时，也以商业判断准则对董事决策权力的行使提供了充分的保护。

商业判断准则的核心思想是，保护那些合理和信息充分的商业决策，以便激励风险承担和创新性的企业行为。根据商业判断准则，符合有关构件标准的商业决策，无论其最终结果如何，即不论事后的结果证明这些决策的对与错，都会受到法律的保护，董事无须承担个人赔偿责任。

适用商业判断准则有一个前提条件，就是首先得是一项“商业判断”，必须是运用了判断力、自觉做出的商业决策。商业判断准则通常“假定”董事和高管实施了恰当的行为，从而要求对此提出质疑的人提供证据，即起诉者负有证明董事或高管违反了勤勉义务的举证责任。适用商业判断准则，要满足三个关键构成要件：1.善意，理性地相信该商业判断是为公司最佳利益而做出的;2.无利害关系，与该商业判断的有关事项没有利益关系;3.知情决策，在当时情况下可以合理地相信所知悉的有关商业决策事项的范围是恰当的。

董事责任保险也是一项有效的董事保护机制。但是实践中，中国上市公司购买董事责任保险的比例还很低。

董事会独立性，首席独立董事与外部董事会议

提高董事会的独立性、更多独立人士出任公司董事的现代做法，是从早期以大股东和经理人为主导的董事会实践中逐渐发展出来的。导致独立董事会胜出的逻辑，是因為具有与公司发展前景高度一致的更为纯粹的利益，相对更少利益冲突。

良好治理的一个重要基石是不存在利益冲突的独立董事占董事会成员的绝大多数。但是这一基石的作用可能会被董事会中的内部人所消解，特别是在董事长为执行董事，如兼任首席执行官等的情况下。解决这一问题的一种做法是从独立董事中任命一位领导董事或称首席独立董事，负责非执行董事们作为一个整体而发挥作用。

最近几年来，优秀公司董事会又推行起了一种只有外部董事才能参加的董事会“执行会议”制度。执行会议的时间可以选在每次董事会会议之前或之后。从一年几次外部董事会议，发展到几乎每次董事会会议前或后都要召开非执行董事“执行会议”，是非执行董事作为一个整体发挥作用方式的进步。

董事会的委员会和紧急状态下的董事会

董事会里设一些独立的委员会，只是为了更有效地发挥董事会的监督、制衡及决策作用。

通常有两类董事会内设委员会。一类是公司治理类的委员会，常见的包括执行委员会、审计委员会、薪酬委员会、提名和治理委员会等。二是公司管理类的委员会，常见的董事会内部的管理类委员会包括战略与风险委员会、政策与公共关系委员会以及投资委员会、技术委员会等。

此外，很多公司设立了包括非董事会成员的高级管理人员在内的董事会之下而非董事会内部的执行公司管理职能的委员会。这类委员会规格低于董事会和董事会内部的委员会，但高于公司首席执行官以及纯粹由经理人员组成的一些管理层委员会。

健全的公司治理必须要关注，在灾难和危机等紧急状态下，需要董事会的决策时，公司董事会能够“及时到位”并“随时在位”，不能找不到、联系不上公司董事会。董事会执行委员会和“紧急状态下的董事会”是现代公司治理上处理重大灾难和危机问题的两级应急机制。

审计委员会与公司风险监控

最初的审计委员会是为了完成董事会在监控公司财务报告及相关领域的职责而建立的。但是随着公司治理运动的加强，审计委员会开始介入到公司责任和治理领域，特别是着重于公司的风险管理与内部控制问题。审计委员会的一个重要职责是，避免那些与审计师关系密切且有影响力的执行董事在审计报告提交董事会之前，先行处理报告中提出的问题。

有效地管理风险已经成为任何一个治理良好公司的重要成功因素，但是审计委员会已经肩负了很重的财务报告责任。为此，董事会可以考虑将非财务报告方面的风险管理监控职责赋予另外一个委员会——风险管理委员会，与审计委员会协同作业。

在风险管理和内部控制方面，有效董事会的良好做法包括三个步骤：确保建立一个内部控制系统，采用一个系统的方法进行风险管理，至少以年度为单位进行风险管理和内部控制系统的有效性评估。

风险管理、内部控制和财务报告真实性，是中国上市公司治理中的一个核心和老大难问题，需要公司董事会、董事会审计委员会和公司所聘会计事务所之间的通力合作。

薪酬委员会与董事高管激励

薪酬委员会的质量是公司战略成功的一个重要决定因素。国际上较近期和较有影响的有关薪酬委员会的呼吁是英国有关公司治理的系列委员会报告中的第二份报告——专注于董事薪酬问题的格林伯瑞报告，建议普遍设立一个主要由独立董事构成的薪酬委员会。通过薪酬委员会，董事会可以避开经理层，讨论和决定公司董事和高管的报酬问题。

为了提高董事和股东之间的利益一致性，美国上市公司中出现了日益增强的要求董事持股的趋势。董事所有权指导原则和股份维持准则是最主要的两种方式。

中国公司在高管激励方面与国际领先企业的差距，不是薪酬水平上的差距，而是薪酬给付机制、给付方式和规则上的差距。“董事及高管薪酬，不在于给多少，而在于如何给”。

近些年来，很多国家纷纷开始强化股东投票决定高管薪酬的制度。中国有股东决定高管薪酬的现成制度，问题在于中国公司高管和大股东之间存在人员和利益双重一致化的问题，要使股东决定薪酬制度得到实效，也许需要对“派出”高管人员的控股股东在高管薪酬议案上的投票权进行限制，在相关议案上实行利益关联方股东回避制度，或者是控股股东和非控股股东分开进行投票的分类股东大会制度。

从提名委员会到公司治理委员会的发展

公司治理委员会，也可能称为董事会发展或董事会开发委员会，董事事务委员会，董事会运营委员会等，专门负责评价公司治理标准、公司治理程序。

公司治理委员会常常是由提名委员会发展而来的，但是其所负职责范围要远远大于提名委员会。公司治理委员会要把握最新和最重要的政策，检查董事会自身的工作，并在必要时做出改变。这一机制是提高董事会质量的一个重要举措，可以使那些确保一个组织现在和未来健康而有效治理的做法制度化。

由于中国公司治理准则的要求，中国公司在董事会的委员会设置方面基本都能做到，特别是审计、薪酬和提名等三个委员会的设置情况比较好。但在实际运作到位方面还有很大的距离，这背后的主要原因是董事会本身的运作还没有完全到位。

董事会绩效评估

董事会绩效评估是保证公司治理落到实处的一个有效手段。董事会要评估经理层绩效，评估每一位董事的绩效，同时应该评估其自身作为一个公司领导集体的运作绩效。

测量董事会有效性要把如下一些问题纳入考虑：董事会的独立性，监控风险的能力，平衡各种利益相关者利益的能力，应对潜在危机的能力，董事会成员之间及董事会与经理层之间协同工作的能力。具体包括：董事的发展，董事会的规模和构成，董事持股情况，信息的提供及处理，团队工作，领导能力，董事个人的贡献，公司的业绩表现。

董事会绩效评估中，要讨论董事会良好运作的标准是什么，要回答什么是董事会最佳做法？比照这些最佳做法，检查自身董事会运作情况，如会议频率、长度、议程安排、信息流、委员会设置和董事会-管理层关系等。

如果董事会自身没有深刻地认识到需要反思和重构他们的角色和职责，其他的外力很难真正有效地发挥作用。当董事会开始认识到需要重构他们的职责的时候，将进一步引起董事會中的“制度变迁”。董事长、董事和经理层，需要具备这些新的理念和行为习惯。有效地操作起来可能并不容易，但是以这些理念和习惯做事的公司，才能建立和保持竞争优势。

公司控制权市场

在有效的资本市场上，无视投资者利益、管理不善的公司，股价会下跌，公司会成为并购对象，管理层会被驱赶出局。有公司控制权市场，人们可以按资本市场规则去公开争夺公司控制权，是公司治理上的进步。与此同时，在这种按规则进行公司控制权之争的过程中，会产生诸多公司治理具体规则的正确理解和需要通过实际案例进行清晰界定的问题，而这也正是实际有效公司治理规则产生和完善的历史过程。

从梅恩到詹森和麦克林的学术讨论，为美国1980年代的并购浪潮提供了理论支撑，崇信市场力量的里根政府则为这场并购浪潮从法规上提供了催化剂。公司变成了可以随时修正的一组契约关系而不再是一个大而不能倒的社会组织，社会经济运行的中心也不再是公司这种组织，而是资本市场这种机制。

作为一种公司治理机制，敌意并购是公司控制权市场发展的最高阶段。对公司股东来说，敌意并购是件好事。野蛮人、敌意并购和做空等，都是中性词语，是维持资本市场健康和改进公司治理所必需的金融手段，但被中国舆论妖魔化了。

公司控制权变更时的经理人保护安排

没有规范的控制权变更保护，实际导致的结果就是两个极端。一个极端是弱股东意志下在位经理人要通过掌控公司运营而获取“控制权的私人收益”，不仅不去发掘而且会实际阻碍一些对公司有巨大价值的并购、重组和改组等活动。另一个极端就是强股东意志下企业很容易发生控制权变更而经理人收益和预期没有保障，实际难于吸引优秀的职业经理人加盟公司。走出这两个有巨大效率损失的极端状态，引入一种合适的对经理人的控制权变更保护安排，是当前中国企业改进公司治理，真正把公司治理落实为一种“合作关系管理”所需要的一个关键举措。

由个人雇佣协议所提供的控制权变更保护（通常所称的“金降落伞”协议）一般限定在公司的少数高层经理人员。通过公司政策提供的控制权变更保护，则通常要涵盖更多数量的雇员，深入到组织的各个层面。这一措施更为普遍地与公司业务终止相联系，而不仅仅限于控制权发生变化。股权激励计划也可以包括控制权变更保护，所涉及的范围更宽，通常也涵盖更大数量的雇员。

大多数公司将控制权变更时对经理人的补偿界定为其基薪与奖金之和的一个倍数。一般情况下，其健康和福利待遇延续期限与这个现金补偿的倍数一致，既现金补偿为2倍，或者3倍，福利待遇则延续2年或者3年。

股东价值与利益相关者：提升社会责任的公司治理

学术和社会舆论上一直存在着公司社会责任论和利益相关者论等，但是在实践上，特别是公司法则上，世界主要国家并没有从根基上否认股东价值。

在公司的历史实践中，国家主导模式、利益相关者主导模式和雇员主导模式毫无例外地受挫，唯有股东利益主导模式立于不败之地。股东是剩余风险的承担者和剩余价值的索取者，管理人员仅仅应对股东的利益负责。其他利益相关者的利益可以通过合同、政府的监管而得到有效的保护，没有必要让他们参与公司治理。

股东价值最大化的公司具有其逻辑上的一致性，符合现代经济发展的历史经验，也具有现实的可操作性。但是，这并不意味着社会责任论、利益相关者论以及公司公民论等，就都是没用的空头理论。从公司战略管理层面考虑，社会责任论和利益相关者论实际为公司经营提供了很好的管理工具。把公司社会责任和利益相关者利益纳入公司决策者的视野，对于改进公司治理、保持可持续竞争力和创造长期股东价值是有益处的。