打破“囚徒困境”：股东破产申请权利与义务的教义学解释和裁判规则建构

摘  要：本文从如何打破无人申请破产的“囚徒困境”的现实问题出发，采用法教义学的立场，在不突破现行法的基础上，系统梳理民法典、破产法、公司法、侵权责任法、司法解释的现行规定和指导性案例的裁判要旨，对破产法第7条第3款规定的“依法负有清算责任的人”进行解释，并进行了域外立法经验的比较法考察。有限责任公司的股东属于该款规定的清算责任人范畴，任一股东均可以申请已解散但未清算又已达到破产界限的公司破产清算。这既是股东的权利，也是股东的义务，不受持股比例和持续持股时间的限制。

关键词：清算责任人;股东;企业破产

1前言

2019年7月份以来，最高人民法院和国家有关部委对完善企业退出机制、优化企业营商环境提出了一系列的指导意见，制定了多项改革方案。2019年7月3日，最高人民法院周强院长在全国法院民商事审判工作会议中强调要进一步加强破产审判工作，以处置“僵尸企业”为重点，推动完善市场主体救治和退出机制，促进企业优胜劣汰和市场资源高效配置 。2019年7月14日，国家发改委发布《优化营商环境条例（征求意见稿）》，指出要营造稳定公平透明、可预期的营商环境，依法加强股权权益保护，特别是中小股东权益保护。2019年7月16日，国家发改委、最高人民法院、工信部等13部门联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出要完善市场主体清算机制和企业破产启动与审理程序，强化市场主体履行清算义务的责任等意见。而本文正是基于完善企业退出机制、优化企业营商环境的现实考虑，试图从法教义学的角度，对股东申请破产权利与义务进行讨论，希望对当下的司法实践和立法研究有一定的帮助。

2问题：如何打破无人申请破产的“囚徒困境”

债权人和债务人均不愿申请破产，是我国当前破产审判实践中的突出难题。债权人总寄希望于债务人能够进行个别全额清偿，而债务人也各有打算。各方都在追求自己的利益最大化，但却不自觉地陷入到所谓的“囚徒困境”之中：债务人本可通过破产免除部分债务、债权人亦可得到部分清偿，但因彼此的利益算计都不申请破产，结果债务人的债务规模越来越大、经营越来越困难甚至出现“人走楼空”无法清算的情况，债务人的债务未得以免除，债权人利益更是遭受无法挽回的伤害。这种满盘皆输的结果无疑直接制约了破产法在防范化解企业债务风险、保护中小投资者利益、确保企业有序退出等方面的功能实现，而打破这种“囚徒困境”的一个现实路径就是在当前的法律框架内对破产申请人的范围进行适当地扩张。如何扩张，先从一个案例说起。

2013年4月，A、B、C三家公司共同出资6000万元成立有限责任公司D，分别持股16%、50%、34%。D公司成立后，股东长期对抗、经营管理发生严重困难，且连年巨额亏损，经法院强制执行仍然无法清偿到期债务。基于D公司出现的僵局情形，A公司于2018年11月向法院提起公司解散诉讼。2019年2月，法院作出强制解散D公司的判决。但判决生效后，因股东对抗、无法就公司清算事宜达成一致，D公司迟迟未成立清算组进行清算，D公司的债权人也不愿申请D公司进行破产清算。2019年4月，A公司根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第7条第3款规定，向法院申请对D公司进行破产清算。

该案例显然已满足“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕”和“资产不足以清偿债务”这两个前提条件，问题在于A公司作为D公司的股东之一是否属于“依法负有清算责任的人”的范畴，有没有申请破产清算的义务？在债权人和债务人均不申请破产的情况下，能不能采用明确股东破产清算义务的方式把债务人推入到破产程序中？如果可以，其义务的基础规范是什么、正当性与合理性在哪？股东承担破产申请义务的具体规则是什么？对于这些问题，立法机关在其编著的《中华人民共和国企业破产法释义》一书没有直接给出答案 ，经典教科书如韩长印教授的《破产法学》也没有对此进行讨论 。唯一可以确定的是公司清算过程中的清算组属于第3款规定的范畴，但对清算责任人的概念和范围均没有明确的界定。这给破产审判实践造成了上述案例中的困扰，并直接体现在破产法第7条的3款规定适用的极不平衡方面。据统计，在中国裁判文书网中，以“与破产有关的纠纷”为案由，分别以三款规定作为法律依据的检索结果差异很大，第2款的适用是第3款的20倍。

为解决因无人提出破产申请而影响公平清偿的问题，有学者认为应采取对“债务人”进行扩大解释或者增加申请破产的权利主体的方式，明确债务人的股东、法定代表人、董事等均应在债务人丧失清偿能力时负有申请破产的义务。但本文不认可这种解释方式，应坚持在同一部法律中对相同概念作出相同解释的原则，不应为了解决某个问题而对特定概念进行扩大解释。本文拟采用法教义学的立场，在不突破现行法的基础上，梳理现行的民法典、破产法、公司法、侵权责任法和最高人民法院指导性案例的裁判要旨，对破产法第7条第3款规定的“依法负有清算责任的人”进行解释，并在此基础上建构出有限责任公司的股东在公司解散后的破产申请义务与责任的裁判规则。本文讨论的对象是有限责任公司的股东，下文所称的公司特指有限责任公司。

3探究：股东破产申请权利与义务的教义学解释

本文研究认为，明确有限责任公司的股东作为清算责任人在公司解散后的破产申请权利与义务具有充分的法律依据和法理基础，与域外破产法实践经验相符，也有利于打破现实中的“囚徒困境”、保护中小投资者和债权人的合法权益，是防范和化解企业债务风险、优化企业营商环境的有效途径。

3.1股东属于法定的清算责任人

3.1.1公司法及司法解释、指导性案例有明确规定

现行公司法第183条规定，公司应当在法定的解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算，其中有限责任公司的清算组由股东组成。对于违反该条规定的法律责任，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第18条、第20条规定，若股东怠于履行清算义务，未在法定期限內成立清算组开始清算或者未经清算即办理注销登记，给债权人造成损害的，股东应当对债权人承担赔偿责任。最高人民法院于2012年9月18日发布的第9号指导性案例即“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，进一步指出有限责任公司的股东应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。

实际上，最高人民法院对破产法第7条第3款所指“依法负有清算责任的人”进行过范围界定，其主要表述有：“包括未清算完毕情形下已经成立的清算组，以及应清算未清算情形下依法负有启动清算程序的清算义务人，即有限责任公司全体股东，或者股份有限公司董事和控股股东”以及“包括企业法人解散后自行清算或强制清算中成立的清算组，以及企业法人解散应当清算但未组成清算组开始清算时的企业的出资人等清算义务人”，即包括两类群体：一是清算组，二为清算义务人即有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东，前者是特指已经清算但未清算完毕的情形，后者是指應当清算但未清算的情形。

上述清算组、清算义务人和清算责任人在概念上有一定的联系又有实质上的区别，清算组是在清算程序中负责具体清算事务的组织，可能由股东或者法院指定的人组成，亦称之为清算人;清算义务人是基于其与公司的特定法律关系而在公司出现解散事由后依法负有组织清算组、启动清算程序义务的民事主体，当清算义务人直接担任清算组成员进行清算时，两者发生主体竞合;清算责任人是破产法所创设的概念，主要负担在法定情形下向法院申请破产清算的责任，包括清算组和清算义务人。股东的清算义务与股东权利有相关关系，强调股东享有公司法赋予的权利与负担设定的义务之间的一致性与平衡性。而清算责任与清算义务具有广义上的一致性，在狭义上清算责任更强调清算行为的强制性和不履行清算义务引起的不利法律后果。

3.1.2民法典第70条并未否认股东的清算义务

民法典与公司法的关系是一般法与民商事特别法的关系，两者不一致时，应当适用公司法的规定。民法典第70条第2款的前半句定义清算义务人为“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”，这反映了当前公司法逐渐从股东会中心主义到董事会中心主义的发展趋势。但该款后半句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”给予了当前公司法及其司法解释的适用空间，并未否定股东的清算义务与责任。不过在今后的司法实践中，应当明确民法典第70条创设的第3类清算责任人，即公司的董事、理事等。

3.2明确股东的破产申请权利与义务不宜附加其他条件

从法教义学的分析角度，本文认为给股东申请破产添设过多前置条件并不符合法律原意，也不利于实现债务企业的有序退出。

3.2.1任一股东均可申请已解散的公司破产

首先，从文义解释的角度，公司法第183条和公司法解释二第18条、第20条都没有对股东的清算义务附加股份份额、表决权比例等条件。而且公司法第37条、第43条规定，股东会有权对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议，其中公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过，但唯独没有对通过清算公司决议的表决权比例作出强制性规定。

其次，从体系解释的角度，破产法第7条的3款条文分别规定了债务人、债权人、清算责任人的申请资格，这显然是互不相属的关系。如果对第3款清算责任人的股东数量、股权份额、表决权比例作出要求，将不可避免地与第1款规定相互冲突：若全体股东就破产清算事宜能够达成一致，则完全可以由债务人自己根据破产法第7条第1款的规定来申请破产，大可不必专门作出第3款的规定。

再次，从目的解释的角度，破产法第7条第3款的目的是为了顺利处置已出现管理僵局的“僵尸企业”，避免因股东对抗或实际控制人下落不明等情况导致无法清算。出于保护中小投资者和债权人的权益，明确其中的个别股东申请公司破产清算，应是破产法第7条第3款的应有之义。

最后，从类推解释的角度，强制清算与破产清算在法理上具有一定的共通性，都是为了解决公司自行清算不能。公司法解释二第7条和《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第7条规定，公司逾期不进行清算或拖延清算，若债权人未提起清算申请，股东可以提起强制清算申请。最高人民法院特别指出现行法律没有规定对一定持股比例之下或一定持股时间以内的股东可以不履行清算义务，应该赋予任何股东提起强制清算的权利，股东的强制清算申请权不应当受持股比例的限制。这一规定以及规定背后的法理应可以适用于破产清算中，任一股东均可以并应当及时申请已解散的公司破产。

3.2.2股东可不经强制清算程序而直接申请破产清算

有观点认为，在公司未自行清算的情况下，股东应先申请强制清算，若清算过程中发现公司资不抵债，再由清算组向法院申请破产清算。这种观点本身是符合公司法及其司法解释规定的，但若股东申请强制清算时就已有证据证明公司达到破产界限时，再严格适用这套程序便有僵化适法之嫌，也不符合立法原意。从强制清算和破产清算制度的设计目的来看，强制清算程序是以全额清偿债务为前提的，而破产清算是因债务人资不抵债从而按照公平受偿的原则清偿债务。破产法第7条第3款“依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”的“应当”既是对清算责任人的义务规定，也可以理解为债务人资不抵债时排除适用强制清算的程序要求。而且如果非要给股东申请破产清算设置一个强制清算的前置程序也是对司法资源的浪费，为简化程序，节省司法资源与诉讼时间，更好地保障债权人的合法权益，应当明确当股东可不经强制清算程序而直接申请破产清算。而且根据最高人民法院的观点，人民法院收到强制清算申请时就已有证据证明公司已经达到或极可能达到破产界限的，应驳回当事人申请，告知其另循破产途径解决。

3.2.3不附条件地明确股东的破产申请权利与义务不会破坏公司的人合性基础，也不会损害债权人的合法利益

保护有限责任公司的人合性基础和债权人的合法权益是公司法、破产法的宗旨和目的。根据破产法第7条第3款规定，股东申请公司破产清算必须同时符合3个条件：公司已经解散、公司未成立清算组开始清算、公司资不抵债即已出现破产原因。在如此严格的条件限定下，不设持股比例、股东会决议等条件地明确股东的破产申请义务不会损害有限责任公司的人合性基础，不会出现因为持有微小股权的股东随意申请破产而给公司稳定经营造成破坏的情况。因为此时公司已经解散，人合性基础已经丧失。尤其是在强制解散的场合，人民法院已经用生效判决否定了公司的人合性。若此时再考虑是否损害公司人合性，而不允许股东申请公司破产，显然会与强制解散的判决发生冲突。此外，明确股东的破产申请义务也不会损害债权人的合法权益。对债权人而言，在债务人已经被解散又具备破产原因的情况下，最好的债权保护方式就是尽快启动破产程序，在破产法的框架内公平受偿，以避免出现债务人转移财产、出资人侵吞财产等权益受损情形。

3.3明确股东的破产申请权利与义务具有比较法基础

域外国家对破产申请主体的资格限制较少，除债权人、债务人外，具有类似债务人地位的准债务人，例如董事、理事、股东等也享有破产申请权。而且准债务人提出破产申请一般不需要理事会或董事会作出决议，也不需要以多数人提出，一个人就可以提出破产申请。在法定情况下，准债务人如违背义务，不依法提出破产申请，则给予法律处罚。

在日本，债务人“不能清偿”或“资不抵债”时，除了债权人和债务人（《日本破产法》第18条第1款）以外，法人的理事、董事、有限责任公司的业务执行社员、清算人等都具有申请开始破产程序的权利（《日本破产法》第19条第1款、2款）。其中的清算人类似我国的清算组，由业务执行社员、章程规定的人、经半数社员同意确定的人员担任（《日本公司法》第647条第1款），发现公司财产明显不足以清偿债务的，应及时申请开始破产程序，否则须对公司连带承担由此造成的损害赔偿责任（《日本公司法》第652条）。在公司更生程序中，债务人有可能具备破产原因事实时，表决权占1/10以上的股东可以申请开始公司更生程序（《日本公司更生法》第17条第2款第2项）。

德国破产法规定，如果债务人是法人或无法律人格的公司，债务人代表机关的任何一员（董事、经营主管）、任何负个人责任的股东、公司已经清算时的任何清算人，都可以为债务人提出申请（《德国破产法》第15条第1款第1句）。德国破产法还规定了债务人一方的破产申请义务，如果法人机关违反它的申请义务，对于因此造成的损失，除债务人外，其他人也要以私人财产承担责任。拖延申请的申请义务人还必须补偿债权人的程序费用预付款或者自己支付预付款。

英国破产法规定，当公司无力清偿债务，公司或董事、任何一个或多个债权人、一个或多个责任分摊人、已进入自愿清算阶段的官方接管人等（1986年《英国破产法》第124条）。其中的责任分摊人包括公司过去和现在的股东，只要在提出申请前18个月中至少6个月持有该公司股份的股东即可申请清算令。

3.4司法实践已有股东申请公司破产清算的先例

在援引破产法第7条第3款作出裁判的案例中，绝大部分都是清算组在强制清算或自行清算过程中发现资不抵债，然后申请法院进入破产程序的案例。但也有股东申请公司破产的先例。第一，广州市中级人民法院作出的（2017）粤01破85-1号民事裁定。该案申请人广州市东建实业集团有限公司系被申请人广州市东建南洋经贸发展有限公司的股东之一，在公司已被吊销营业执照且严重资不抵债的情况下，向法院提出的破产清算申请得到了广州中院的支持。第二，徐根才所著《破产法实践指南》记载的浙江省江山市人民法院受理的浙江天龙包装材料有限公司破产清算案。该案申请人江山南方水泥有限公司系被申请人浙江天龙包装材料有限公司的股东之一，在公司被强制解散又无资产可供分配的情况下，其提出的破产申请得到了法院支持。第三，北京市第二中级人民法院作出的（2014）二中破预初字第01348号民事裁定。该案申请人连云港如意集团股份有限公司系被申请人长江农业开发有限公司的股东之一，虽因不能提交资不抵债的相关证据而未被受理。但在该案中，裁定明确了“连云港公司系长江农业公司的股东之一，系长江农业公司的清算责任人”，肯定了申请人的主体资格。

3.5明确股东破产申请权利与义务是现实所需、共赢之举

明确股东的破产申请义务除了有利于打破无人申请破产的“囚徒困境”，还有非常重大的现实意义，是共赢之举。

3.5.1有利于保护中小投资者利益，优化和改善营商环境

优化和改善企业营商环境是当前民商事审判工作的重点所在。根据世界银行每年发布的《营商环境报告》，“保护少数投资者”、“办理破产”是其中两项重要的考核指标，对少数投资者的司法保护程度越高、在企业治理中的权利越大，运行破产程序的时间越短、成本越低，则得分越高。而在大股东故意拖延申请破产清算的情况下，明确中小股东即少数投资者的破产申请权利和义务，可以有效地避免其继续遭受“股东压迫”，保护其投资权益。这也可以倒逼控股股东更加重视中小股东在公司经营管理中的作用，形成良性互动。而且不设其他条件和门槛地赋予中小股东破产申请权，也将极大地减少破产程序运行时间，节约诉讼成本，有助于优化和改善企业营商环境。

3.5.2有利于维护债权人合法权益，防范和化解债务风险

债务人的合法权益是破产法所关注的重点。对债权人合法权益的保護，就是使债务人以其最大的偿还债务能力，最大限度地满足债权人的利益。现实中的一些债务企业早已出现财务困难，丧失清偿债务的能力，却隐瞒债务或虚构债权，大肆举债，导致债务规模越来越大，严重损害债权人合法权益。明确股东的破产申请义务与责任也可以督促股东及时申请企业破产清算，减少企业的债务规模，防范和化解债权人的债务风险，避免给债权人利益造成程度更为严重的损害。

3.5.3有利于处置“僵尸企业”，确保企业有序退出市场

在破产审判中运用法治手段化解产能过剩、淘汰“僵尸企业”是确保企业有序退出市场的重要方式，对促进供给侧结构改革目的的实现有重要作用。相对于“僵尸企业”的庞大存量和巨额增量，全国法院受理的破产案件数量可谓“九牛一毛”。据媒体报道，2017年上半年全国各地工商部门吊销企业45.6万户，而全国法院2017年审结的企业破产案仅有6257件。现实中很多企业被吊销执照都是由于长期未开展经营甚至“人去楼空”。而明确股东尤其是中小股东的破产申请义务，无疑给处置“僵尸企业”提供了一个有力抓手和突破口，在大股东去向不明的情形下，通过督促小股东申请破产的方式推动破产程序的进行，从而确保企业有序地退出市场，为市场经济运行创造良好的环境。

4规则：股东破产申请权利与义务的边界

上文从法教义学的立场，对股东作为清算责任人的破产申请义务进行了解释，明确了股东破产清算义务的理论可行性和现实必要性。为了保护中小投资者的合法利益，避免股东清算责任和破产申请义务的过分扩大，还需要对义务边界进行讨论。

如前所述，除非作为清算组成员，股东并不负担执行具体清算事务的职责。根据公司法及其司法解释的规定，股东作为清算义务人的主要义务在于认真保管公司主要财产、账册、重要文件等，公司出现解散事由后，及时选任清算组成员、启动清算程序;公司未能在法定期限内成立清算组开始清算，债权人亦未申请清算的，则应积极向法院申请强制清算，若公司已达到破产界限的，还应当作为清算责任人向法院申请破产清算;清算组成立或管理人选定后，股东还应积极配合清算事宜。这些义务并不区分其所持股权的比例以及是否参与公司经营，不因不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理而得以免除。但在把握这些清算义务和责任，认定股东应当对债权人的损失承担赔偿责任时，应当严格按照公司法解释二第18条、第19条、第20条、第21条以及民法典的相关规定，做到以下四点：

第一，股东承担赔偿责任的前提是怠于履行清算义务，即可以作为却不作为。如果股东已经积极履行了选任清算组成员、申请强制清算等义务，不能自行清算是公司实际控制人原因造成，并不存在故意拖延、据不配合清算等行为的，则不构成怠于履行清算义务。第二，缺少侵权行为与损害后果之间的因果关系可以阻却股东的损害赔偿责任。若股东本身就不掌握公司主要财产、账册、重要文件，也不存在破产公司财产、销毁账册等行为，并没有直接导致“无法进行清算”的后果，亦不承担损害赔偿责任。第三，股东可以提出诉讼时效抗辩。债权人对股东的损害赔偿请求权仍属于债权请求权的范畴，根据民法典的规定，可以适用3年的诉讼时效。根据公司法第183条规定，公司应当在法定的解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。股东提出时效抗辩的，应当自债权人知道或应当知道公司出现法定解散事由之日的第16日起算诉讼时效。第四，准确把握举证责任的公平分配。股东对债权人造成的损害在性质上属于过错责任，按照侵权责任法的一般规定，权利人应当对构成侵权的行为、损害事实、因果关系和过错要件承担举证责任。但因债权人通常对债务人的内部治理和经营管理并不了解，在某些场合适用过错推定更具有合理性和公平性，例如在认定股东是否存在怠于履行清算义务的事实时，应由股东对自己积极履行清算义务的事实承担举证责任，否则就推定过错的存在。

结合本文研究，现归纳提炼股东破产申请权利与义务的裁判规则如下：

第一条  【股东的清算义务】有限责任公司的股东依法负有自行组织清算、申请强制清算和破产清算的义务，应当在公司出现法定的解散事由后积极履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。

第二条  【强制清算与破产清算的衔接】有限责任公司已解散但未清算，且资产不足以清偿债务，其股东有权依照《中華人民共和国企业破产法》第七条第三款规定申请公司破产清算。

股东依据相关规定申请强制清算，立案审查时就已有证据证明公司已经达到破产界限的，人民法院应当驳回股东的强制清算申请，告知其依照第一款规定申请破产清算。

第三条  【有权提起破产清算的股东范围】有限责任公司的股东依法申请破产清算的，不受持股比例和持续持股时间的限制。

第四条  【破产申请书与证据】股东向人民法院提出破产申请，除应当提交《中华人民共和国企业破产法》第八条规定的破产申请书与证据以外，还应提交债务人已经发生解散事由以及对债务人享有股权的有关证据。

第五条  【股东侵权诉讼的举证责任】有限责任公司的股东怠于履行自行清算、强制清算或破产清算义务，债权人向股东主张侵权损害赔偿的，股东应当就其积极履行清算义务的事实以及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

第六条  【股东侵权诉讼的诉讼时效】债权人因股东怠于履行清算义务而产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道公司出现法定解散事由之日的第16日起计算。

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作者简介

江铮（1990.01—），男，湖南省醴陵市人，成都市双流区四川大学法律（非法学）专业，硕士研究生。

四川大学  四川  成都  610207