论我国植物新品种权保护范围的完善

北京盈科（昆明）律师事务所，云南 昆明 650000

根据我国现行《种子法》、《植物新品种保护条例》的相关规定，植物新品种权利人对其授权品种享有排他的独占权，该独占权的范围包括：（一）禁止他人为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料；（二）禁止他人为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。意味着品种权的保护范围仅包括植物新品种的“繁殖残料”，而对植物品种的“收获材料”的销售、许诺销售、运输、使用等行为均不构成对植物品种权的侵害。最高人民法院在（2019）最高法知民终14 号再审判决中明确了以下裁判规则：对于在侵权纠纷中所涉植物体既是繁殖材料也是收获材料的，应当审查销售者销售该繁殖材料的真实意图，若销售者的销售意图是将植物为繁殖材料销售作为销售材料销售，也不构成对对植物品种权的侵犯［1］。这即意味着品种权人面对针对植物体的繁殖材料非“繁殖”目的的销售、使用行为时也只能束手无策。

一、我国现行植物新品种保护制度的法理分析

究其原因在于，我国现行的《种子法》、《植物新品种保护条例》等文件均基于UPOV78 文本制定，在衡量品种权人和社会公众利益时，UPOV78 文本更加侧重于社会公众利益，而对品种权人的权利进行了一定程度的限制。若将植物新品种的保护范围扩大到收获材料，对育种成果涉及植物的任何利用进行全面限制，将对植物进行非繁殖性利用、对植物的通常特征（非植物新品种特征特性）利用的农业、工业和传统手工业生产的权利带来不合理的限制，极大提高社会生产成本［2］。

而对品种权人的权利限制，则带来了销售植物新品种收获材料行为的泛滥和品种权人维权积极性的低迷。最高人民法院裁判文书网公开信息显示。2016 年至今，每年植物新品种侵权案件数量均不足160件，通过诉讼方式维权的植物品种权数量占授权品种总量的比例不足5‰。

图1 全国法院审理侵害植物品种权案件数量统计表

植物品种权制度的立法目的在于激励育种创新，鼓励培育和使用植物新品种［3］。在育种者培育出新的优良品种后，赋予育种者在特定时限内独占市场的权利，允许品种权人在品种权的有效期内，获得该植物品种的垄断性利益。

而品种权人利益的实现则直接依赖于农林产品生产者（注：指通过种植植物品种，获取植物品种的果实、根、茎、叶等收获材料，并将收获材料销往市场的所有主体）从权利人处购买繁殖材料；而农林产品生产者的利益实现则在于通过种植该植物品种，待该植物品种经历一定的生长、成熟周期后，在将该品种的果实、根、茎、叶等收获材料销往市场获取回报。在上述环节中，品种权人的垄断利益的实现最终仍要归结于市场的终端消费者。

而在当前的植物新品保护制度下，品种权人的垄断利益保障仅仅局限于面向农林产品生产者的“一级市场”中，而在后续的“二级市场”则无法得到保障。仅对农林产品生产者购买新品种权的繁殖材料环节进行法律规制，而在后续的“收获材料”销售和使用环节放任不管，其结果必将是，农林产品生产者的利益难以得到保障，进而导致他们没有任何动力付出高成本购买授权品种的授权材料，只需在隐蔽处偷偷的育苗、繁殖并推向市场销售。最终结果是品种权人的垄断利益难以得到真正实现。

二、专利权保护制度的“他山之石”

相对于植物品种权保护制度，专利保护制度在国内外都经历了更长的发展时期，形成了较为完备的制度设计。《TRIPS 协议》及我国现行《专利法》关于专利权保护的规定，对于完善植物品种权保护制度具有现实的借鉴意义。

方法专利权与植物品种权在垄断利益实现方面具有很强的共性，二者的垄断利益实现都依赖于“多级市场”。在方法专利的权利人自己不实施专利权，而仅对外授权许可他人使用专利的情况下，方法专利权人的第一级消费者为使用专利方法制造产品的生产商，二级消费者为购买新产品的终端消费者。植物新品种的权利人的第一级消费者为生产“收获材料”的农林产品生产者，二级消费者为购买“收获材料”的终端消费者。二者的垄断利益实现均直接依赖于一级消费者，并最终依赖于终端消费者。

根据专利法第十一条规定，方法专利的保护范围包括“依照该专利方法直接获得的产品”。其用意即在于通过对方法专利进行进行“多级市场”的保护，真正保障专利权人的垄断利益。

而植物新品种权的保护范围则无法覆盖到二级市场，这无疑是对侵权行为的放纵，在这一制度下，品种权人的垄断性利益很难得到全面保障。

此外，《专利法》、《商标法》等知识产权法律均规定了被控侵权人的“合法来源抗辩”制度。即若销售侵权产品的销售商不具有侵权的主观恶意且能够提供侵权产品的来源，可以不承担侵权责任。基于这一制度，在销售者披露侵权产品来源的情况下，权利人可以向生产销售链条上的上一级侵权者继续主张权利，使专利权人的垄断性利益得到保障。

在现行植物新品种保护制度下，即使品种权人发现市场上有大量侵权产品的收获物在售，但销售“收获材料”的销售者即不需要承担侵权责任，也没有义务向权利人披露“收获材料”的直接来源。导致品种权人无法得知是谁在种植授权品种，更无法得知是谁在生产授权品种的繁殖材料，其垄断性利益无法得到保障。

三、UPOV 91 文本关于植物新品种保护范围的扩充

经过对各成员国多年的法律实践的观察和总结，UPOV 也意识到前述制度设计的弊端和缺陷，并在91 文本中对植物新品种的保护范围进行了大范围的扩充，在UPOV 91 文本第五章第14 条规定：

针对品种权的繁殖材料的以下行为均应当获得品种权人的授权：（a）生产或繁殖；（b）为繁殖而进行的调整；（c）许诺销售；（d）销售或其他交易；（e）出口或进口；（f）出于以上目的而提供存货［4］。

1.在特定条件下，品种权的保护范围可以扩大到植物品种的收获材料。UPOV91 文本明确了品种权人在植物新品种的收获材料上也享有一定的权利，具体包括：在从事上述a-f 活动中，涉及由未经授权使用受保护品种的繁殖材料获得的收获材料（包括整株或部分植株）时，应得到品种权人授权，但品种权人有正当机会行使其权利的繁殖材料的情形除外。即，品种权人在不能直接或间接控制（此处的“直接或间接”可理解为可行使许可权的无偿许可或有偿许可或其他体现品种权人自由意志的行为，即类似于专利权的“权利用尽”）的前述繁殖材料权利用尽前，其权利扩大到由受保护品种繁殖材料获得的收获材料。

2.在特定条件下，品种权的保护范围可以扩大到收获材料直接制成的产品。在此基础上，UPOV91 文本更进一步，在特定条件下可以将品种权的范围扩大到收获材料直接制作的产品。在从事上述a-f 活动中，涉及由未经授权使用的受保护品种的收获材料直接制作的产品时，应得到品种权人授权。即，品种权人在不能直接或间接控制前述繁殖材料或收获材料时，其权利扩大到该收获材料所直接制成产品的生产、许诺销售、销售或其他交易、进口或出口等行为行为。

四、《植物新品种保护条例修订草案》对品种权保护范围的修订及进一步建议

植物新品种权保护范围的问题也引起了立法机构的高度重视，2019 年初国务院发发布的《关于［中华人民共和国植物新品种保护条例修订草案（征求意见稿）］的说明》中提到：“现行植物新品种保护制度，存在促进原始创新不足、维权执法困难、保护范围狭窄等问题，不能完全适应中国全面开放新形势和现代种业发展新要求”，该份修订草案吸收了UPOV 91 文本关于植物品种权保护扩充的规定，将品种权的保护范伟在特定的条件下扩大至授权品种繁殖材料的收获物，甚至直接制成品；将保护链条延伸至植物生产、繁殖、销售涉及的全过程。《草案》第六条规定：如果品种权人对授权品种的繁殖材料没有合理机会行使本条第一款所规定的权利，可以对由该授权品种繁殖材料获得的收获物行使权利。如果品种权人对授权品种的繁殖材料及其收获物均没有合理机会行使本条第一款所规定的权利，可以对由该授权品种收获物制成的直接产品行使权利。

若该份《草案》得以通过审议并正式颁布实施，植物新品种保护范围窄，品种权人维权难的问题将得到一定程度的解决。但如何界定“合理机会”，《草案》中并没有做出明确规定或解释。笔者认为，应当参照UPOV91 文本将“合理机会”限定为权利人可以直接或间接控制的体现在繁殖材料上的权利用尽，即：（一）未经品种权人许可（包括有偿许可和无偿许可）且不存在品种权人“权利用尽”的情况下，品种权不能针对繁殖材料行使权利时，其保护范围可扩大到植物的收获材料，品种权人不能对收获材料行使权利时，其保护范围可扩大到收获材料的直接制成品。

若出于其他因素考虑，该份草案关于品种权扩张的部分最终未能通过审议并施行，笔者认为，也至少应在法律层面要求收获材料的销售者向品种权人披露收获材料的直接来源，以便品种权人得以寻根溯源，维护自身合法权益。植物品种权激励育种创新，鼓励培育和使用植物新品种的立法目的才有可能真正得到实现。