浅谈国家豁免制度下的中国对策

【摘要】国家频繁参与国际经济活动使往来中的矛盾激增，中国政府在外国被诉的案件也随之增多。作为国际习惯的国家豁免原则，其适用范围以及具体标准在实践中并未统一，我国在这一问题上也只有零散规定。因此，我国应当在《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的背景下重新审视国家豁免的立场，基于“国家同意原则”提出应对策略，明确国有企业在我国的地位并制定专门立法，从而避免我国在国际经济的交往中处于被动地位。

【关键词】绝对豁免 限制豁免 国家同意原则

国家及其财产管辖豁免是国际公法、国际私法和国际经济法中共同出现的问题，其理论基础源于国家主权原则以及由该原则引申出来的国家平等和独立。关于国家豁免的适用范围，长期存在着绝对豁免论和相对豁免论的争议。本文将结合当前国际最新走向，在《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的大背景下，提出我国究竟在何时批准公约才能最大化地维护国家利益以及我国在制定国家如何定义国有企业的法律地位才能避免我国在国际纠纷中处于被动地位等问题，进行论证与分析。

一、把握 《公约》通过时机，适时制定专门的法律

经过联合国多年坚持不懈的努力，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》终于在 2004 年联合国大会第 65 次全体会上获得通过，并于2005年1月17日开放供各国签署，我国于同年9月14日由李肇星外长代表我国政府在联合国总部签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。从《联合国国家及其财产管辖豁免公约》签订过程中，我国积极响应，并就相关的问题发表了立场声明，以及我国于2005年9月14日签署了《公约》等的实践中，都不难看出我国现在也倾向于持限制豁免理论。

此外，中国到现在为止还没有在国家及其财产豁免问题上进行专门立法。就国家行为豁免特权，有《中华人民共和国国家及其财产豁免法》的国家制定了相关法律，有的国家则没有;在制定了法律的国家，有的坚持绝对豁免主义，有的则采取限制豁免主义;在采取限制豁免主义的国家中，对“商业交易”行为的判断标准，有的采取“行为性质”标准，有的采取“行为目的”标准。该标准的焦点在于国家参与商业交易合同是赢取利益为目的还是以公共利益为目的。我国一方面应当尽快确立一部以《国家豁免公约》为蓝本的，另一方面应逐步细化和完善投资争议相关法律法规。只有这样，才能让我国在国际投资领域的财产豁免争议中占据主动地位，减少和避免可能遭受的损失，为我国和国有企业提供更为安全的法律环境和经济环境。

二、基于“国家同意原则”，放弃或保留某些权利

早先，我国处理国际民商事争端时奉行绝对豁免主义，强调我国坚持国家及其财产豁免的国际法原则，主张国家或以国家名义从事的所有活动享有豁免，反对限制豁免论和废除豁免论。而近年来，我国政府坚持的绝对豁免主张发生了一些变化，不是原来意义上的绝对豁免主义。我国在国际会议上表态： 在坚持国家及其财产享有豁免权的基本原则下，可视情况接受部分国家豁免的例外。根据《华盛顿公约》第54条第一款和第55条的规定，国家及其财产豁免理论在ICSID得仲裁执行中最终是否享有豁免理论，由有关缔约国的国内法决定。我国加入了ICSID中心并成为其缔约国之初，对该公约内容做出了相应对的保留，限制了中心对我国管辖权的豁免。在法律适用方面，我国现有的法律适用也存在着一些漏洞和问题。首先，我国政府如果与外国投资者针对争端达成一致，同意将争端提交至ICSID仲裁中心进行解决，则我国应明确适用中国法律、中国参加的条约公约等，但不应包括我国政府声明要保留的条款。作这样的规定是事出有因的，如若我国能掌握适用法律的主动权，就可以一定程度上对中心仲裁庭的自由裁量权有所限制，保护我国的利益尤其是我国的立法主权。

三、明确我国国有企业的法律地位

目前由于产权不清，我国的政府既是国家所有权主体，又是国家行政权主体。仅从《公约》的规定来看，国有企业一旦拥有完整的法人资格，就意味着该企业需要来承担法律责任，而不能享有国家豁免。在我国，大量国有企业已成为海外投资的主力军，然而根据《联合国国家豁免公约》的规定，国有企业或其他国有化经济实体不享有国家豁免。因此，我国国有企业在外国当地法院被起诉并需要承担相应的赔偿责任时，以其本身财产为限。根据我国相关规定，我国国有企业的财产所有权属于国家，这就使国家在一定程度上不可避免地承担了国有企业的对外债务，从而使国家及其财产豁免的外交实践陷入极为被动的局面。政企不分使得我国国有企业在法律上没有独立的法律行为能力，可能为外方提供一个有力的借口，使其有理由认定国有企业的行为即国家行为，从而使国家为国有企业承担无限责任。另一方面，政企不分导致我国国有企业在国外被起诉时，国企对自己的定位与国家对国有企业的定位不一致。我国应该把国家的行为和国有企业的活动做出区分，主张国有企业是具有独立法律人格的经济主体，在财产权属上也做出明确的界定，严格实现政企分开，避免将国家陷入国家商事争端中。在对外法律责任的承担上，也由国有企业自行负责。

四、结语

在经济全球化，国家交往日益频繁的背景下，限制豁免理论有效地避免了维护国家主权与经济活动主体权益之间的矛盾，现已被越来越多的国家所采用。我国应在坚持国家主权的原则性的前提下，结合我国的国情，灵活制定国家主权及财产豁免的专门法律，应对争端和诉讼中的挑战，在維护国家利益和国家主权的基础上更好地解决国际民商事交往中出现的问题。

参考文献：

[1]孙妍.论国有企业在中美贸易中的身份困境与纾解之道[J].中国流通经济，2019，（9）.

[2]何志鹏，姜晨曦.国际组织限制豁免的理论探析与实践立场[J].太平洋学报，2019，（7）.

[3]宣士峰.探讨环境污染第三方治理的现实困境及法制完善[J].绿色环保建材，2019，（3）.

[4]贾祥云.浅谈国家财产执行豁免的基本问题[J].法制与社会，2019，（8）.

[5]安德里亚·比约克隆，张启扉.国家豁免与“投资者—国家”仲裁裁决的执行[J].现代法治研究，2018，（4）.

作者简介：郭向佳（1992-），女，河南郑州人，上海大学法学院2017级国际经济法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。