破产管理人对府院协调机制的弥合作用

黄贤华

一、我国破产法实施中的行政因素：从行政主导到府院协调

上世纪八十年代至今，我国破产立法先后经历了1986年《企业破产法（试行）》和2006年《企业破产法》两部法律。前者仅适用于国有企业，后者适用于企业法人。在两部破产法的实施中，行政介入一直是我国破产法实施十分鲜明的特点，只是在不同时期，行政介入的着眼点和强度有所不同，行政职能也有所转变。

1986年《企业破产法（试行）》关于破产申请、和解和整顿、清算组组成等方面都赋予政府部门诸多权力。行政主导的政策性破产通过职工补偿安置、金融债务核销、有效资产重组、中央财政补助等方式，成为政府给予国有亏损企业实施关闭破产的一项优惠破产政策支持。1994年国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有问题的通知》（国发[1994]59号）、1997年国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号）以及财政部、劳动部、经贸委等政府部门相关配套文件构成国有企业破产的基本依据。从破产工作的整体推动，到具体案件所涉及的破产申请、资产清算、职工安置、呆坏账核销、破产终结等各个程序，每个环节都体现着强烈的行政化色彩。随着2006年《企业破产法》颁布实施和政策性破产的结束，我国破产法引入了国际通行的破产管理人制度，朝着市场化迈进了一大步。但由于企业破产将影响地方的社会经济发展和稳定，破产程序中的职工安置、案件启动的必要资金、“无产可破”案件破产费用、税收减免等特有问题，法院无能力独自面对和解决。因此，“紧紧依靠政府的力量”仍是法院审理破产案件的基本原则。最高法院于2016年5月下发了《关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》，指出“各地根据实际情况，建立由法院、政府等部门相互配合的机制，统筹破产相关工作，一体解决破产工作指导、职工安置、维护稳定等方面的问题。”在全国各地人民法院形成的破产审判调研报告或白皮书中，几乎无一例外都强调了府院联动机制对破产审理的重要作用。

二、府院协调机制概况：积极作用与存在问题

自2015年开始，随着供给侧结构性改革的不断深入，“僵尸企业”处置与市场主体退出机制重要性被重新认识，近年来全国法院受理的破产案件数量大幅上升。府院协调机制越来越为各地政府与法院重视，并从以往法院与政府“一案一议”“一事一议”逐渐过渡到府院就整体破产配套机制签署一揽子文件的做法。

（一）主要内容及积极作用

府院协调机制是浙江、江苏、深圳等破产法实施较好地区的成功经验，其中较为知名的是“浙江模式”和“温州经验”。2016年11月，浙江省并购办出台《关于成立省级“僵尸企业”处置府院协调机制的通知》（浙并购办[2016]8号），标志着“浙江僵尸企业处置和破产审判省级府院协调机制进入了实质性运作和深入推进阶段。”2012年以来，温州出台三份专题府院联席会议纪要、全国第一个解决重整企业信用修复的地方性会议纪要以及破产企业工商登记注销等专题纪要，为温州两级法院破产审判工作顺利开展奠定了扎实的外部环境。2016年3月，浙江江山市人民政府、江山市人民法院联合出台了《关于“府院协调”加快处置“僵尸企业”助推经济转型升级的意见》。上海也在“着力优化营商环境加快构建开放型经济新体制”的过程中，于2018年9月出台了由市高院、发改委等共计二十个部门联合签署的《关于构建常态化府院破产统一协调机制的实施意见（试行）》（以下简称上海意见）。

各地府院协调机制涉及两项基本工作内容：一方面，人民法院依法审理破产案件，推动破产审判体制机制创新。另一方面，政府在破产所涉产权变更、涉税处理、经费保障、信用修复、产业政策、民生保障、工商注销、风险防范等方面建立健全市场主体救治和退出长效综合配套机制。府院协调机制有助于为破产审判创造良好的外部环境，在当前破产审判中发挥了重要作用。在深圳、温州等地，多年来困扰破产审判的配套机制难题得到基本解决。如深圳中院于2008年首创无产可破案件管理人援助资金制度，通过管理人报酬提留为无财产企业适用破产程序提供费用支持。在各级法院有关破产审判的工作总结报告中，府院协调都摆在重要位置，成为顺利审理破产案件的一项基本经验。《全国法院破产审判工作会议纪要》明确提出，要进一步完善“政府与法院协调”等四项破产审判工作机制，推动破产审判工作良性运行。

（二）面临的问题

府院协调机制为破产案件的审理创造了良好的外部环境，其产生却是实践“倒逼”所致。以温州经验为例，温州于2011年下半年出现民间金融风波，大量企业进入破产程序，2013年至2017年，温州两级法院破产案件占浙江省总数的1/3以上。面对严峻的经济形势，温州法院推动形成了解决破产企业涉税、变更财产权属、重整后信用修复、工商注销等问题的府院协调“温州经验”。

府院协调机制形式上是政府与法院对破产衍生问题的协调沟通平台，实质涉及司法权与行政权在破产法实施中的各自定位与职能。府院协调机制具有解决现实问题的实用性，但并未深入关注行政权与司法权在破产处理中的差异性和权力边界，需要清醒认识到存在的不足：其一，政府职能定位不清晰。关于政府在破产处理中的定位和职能，观念仍停留在“对法院审理破产案件的支持和配合”，并没有认识到这是政府自身为实现社会公平本应提供的公共服务。司法权和行政权是两种运作模式截然不同的权力，行政权以如何更好地管理社会公共事务为目标，具有主动性和扩张性，发生在社会生活的全过程。而司法权的本质是判断权，具有被动性、中立性的基本特征，以争议为前提，通过个案的公正审理和裁决维护个体权利，实现对公平正义的价值追求。行政权与司法权的上述特性决定了在破产处理中，法院只能处理法律事务，其他涉税处理、权属变更、信用恢复等属于公共服务和社会管理的职能必须由政府行使，从而为破产审理提供良好的外部环境。当前府院协调机制下对政府在破产处理中的公共服务职能，司法权与行政权的边界缺少清晰的区分，由于侧重协调而忽视行政权与司法权特性及各自边界，实务中对某些破产案件的处置出现行政过度干预司法的不良倾向。

其二，法律供给不足。2006年破产法虽引入破产管理人制度，但包括破产法在内的国家层面的法律法规并没有对政府关于破产企业职工救济、涉税处理、房地权属变更等公共服务职能作出规定。有些地方政府认为企业破产是法院审理范围内的事情，采取消极不配合态度。在现行法律层面，破产企业没有作为特殊的课税主体，仍当作正常经营中的企业对待。此外，诸如税款与担保债权的顺位、税收减免核销等问题要么法律供给不足，要么存在冲突。府院签署一揽子协议的做法毕竟不是国家层面的法律法规，很难说能够长期稳定地提供制度供给。

（三）国际做法与经验

法律问题与社会问题交织是各国破产法实施中共同面临的问题。自上世纪80年代始，美国破产法研究出现了对破产法目标存在不同认识的两大派别，一派以杰克森（Thomas H. Jackson）、白耶德（Douglas G. Baird）等学者为代表，采“一元化立法目标”，即债权人利益最大化，将“债权人利益得到满足的程度作为判断破产程序正当与否的唯一标准”；另一派以沃伦(Elizabeth Warren)、维斯特布鲁克(Lawrence Westbrook)等学者为代表，强调“损失分担”的“多元化立法目标”，认为“凡是受到企业破产消极影响的所有利害关系主体的利益均在破产制度设计内”。两派进行了多年论争，最后“多元化立法目标”为各国破产法所汲取。因为，“但凡对社会公众、雇员或投资人有利的处置方法都可能直接或间接地对维护经济整体繁荣、社会稳定、信用良性循环等有利”。当企业破产成为常态后，政府对经济发展的追求通过制度设计或政策直接推行，债权人眼前可获利益分配与政府这些目标相比显得退居其次了。因此，上世纪80年代以后，英国、法国、德国、美国都修改了自己的破产法，将更为广泛的立法目标和理念融入其中。美国国会于1978年在司法部建立新的联邦托管人项目（the United States Trustee Program）作为美国破产制度的忠实看守人（watchdog），监管整个破产制度的运行和破产法的实施。U.S.Trustee的宗旨是为所有股东、债权人、债务人和社会公众服务，从而使诚信的债务人能够获得新生，而陷入破产的债务人能将其资产出售以便使资源充分利用。此类政府部门的官方托管人在英国、芬兰、加拿大、芬兰、爱尔兰、苏格兰、澳大利亚、新西兰、毛里求斯、中国香港等多国或地区都有设立。其主要职责是追踪破产法实施，为决策者提供实证基础；管理和监督破产从业者；作为公共管理人管理个人破产案件；追究对破产负有个人责任的董事等公司高管的责任。俄罗斯政府于1992年设立独立的联邦企业重整与破产管理局，其职能包括提出有关破产的法律及规范性文件、在破产案件中行使国家债权人权利，管理破产从业者。德国设立了由企业主缴纳、国家控制的劳动保障基金，企业破产时由该基金清偿职工的债权。

在我国，2001年“企业破产与重整法（草案）”第29条曾规定管理人的任职资格和考核办法由国务院另行制定，但在其后的几次破产法立法修改中，由于认识分歧较大且行政主管部门对此也缺乏经验，最后提交人大表决的“企业破产法”删除了有关管理人任职资格和考核办法的条文。学者建议我国“设立破产管理局，作为国务院直属的一个政府部门来负责推动破产法的实施，管理破产方面的行政事务。”

三、破产管理人：对府院协调机制的弥合作用

破产案件审理是“开庭与开会、办案与办事、裁判与谈判”的结合，其间所涉及的法律之外的其他事务决定了行政权有适度介入的必要。然而，行政权具有主动性与扩张性，在被动性与中立性的司法权面前，天然地显示其强势。与此同时，政府注重追求地方经济发展等经济目标和稳定压倒一切的社会政策，这与法院在办理破产中注重公平公正地解决债权债务清偿殊为不同。这就使得府院协调是否能够坚守行政权只在破产法外部营造良好的配套机制，而破产审理内部做到司法权指导下的私权自治成为隐忧。所以，在办理破产所涉及的系统工程中，行政权的适度介入应处于缺位与越位之间的平衡状态。破产管理人对府院协调机制中行政权与司法权的矛盾或者缝隙起着独特而重要的弥合作用。

（一）管理人是破产处理中联结政府与市场的重要力量

一方面，企业是市场主体，企业破产是市场行为，是市场经济条件下企业参与竞争优胜劣汰的自然结果。另一方面，企业破产衍生的社会问题又需要政府提供公共服务和保障。为此，破产法的实施过程必须引入经济法的理念，需要国家的适当介入，解决各种社会资源的合理配置，维护整体利益。从这种意义上讲，政府参与破产处理本质就是一种“国家干预”。破产管理人一般由律师事务所、会计师事务所、清算事务所等社会中介机构担任。经济法原理认为，包括社会中介机构在内的中介组织是“介入国家与市场主体之间的辅助管理主体”，其存在的意义并不在于本身能够创造价值，而在于为市场经济机制更好更多地产出价值起到促进作用，处于“国家与市场主体管理与被管理链条的中间环节”。在市场经济条件下，国家无法进入市场主体内部对其实际经营内容进行监管，但现代市场尤其是现代金融市场对市场主体经营内容的真实性和完整性有着越来越高的要求。这时，客观上就需要一支监管力量既独立于国家和市场，又能同时防止国家对市场的监管缺位或过度监管，人们通过设立各种独立的社会中介机构解决这一矛盾。管理人是破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。企业破产法专门对管理人在破产程序中的勤勉和忠实义务作出规定。上述三类社会中介机构正是通过自己的特殊职能和专业知识在依法履行管理人职责之时，起到了联结国家和市场主体的重要作用。

（二）管理人是保障法院中立地位的程序推动者

企业破产法第二十五条规定了接管、调查、管理和处分债务人财产、提议召开债权人会议等主要职责。管理人是破产程序的推动者是破产法对管理人的基本要求。管理人接管破产企业后，需要积极主动地与政府部门进行沟通，利用自己的专业知识和素养推进解决所有难题。以房地产企业破产为例，除了债权债务清理外，还可能需要与规划局、房管局、税务局、房产交易中心、民防办公室、环保局、消防局、供电、供水、质量技术监督等十几个部门，就复建、缴费、办证等沟通协调。如某房地产企业破产案中，管理人接管后历经两年时间，共计与21个政府部门反复沟通协调，最终将大产证办理完毕。管理人的上述工作使人民法院可以脱身于具体的行政性管理事务，有利于保障法院中立的裁判者地位。

（三）主导预重整程序是管理人填补府院协调空隙的重要地带

我国现行法律没有规定预重整制度，浙江高院2013年出台的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》规定了破产案件预登记制度，虽然没有预重整的明确提法，但隐含了预重整的用意。《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十二条对“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”作出规定。庭内重整是在法院主导下，由管理人接管企业并制订重整计划草案，或在管理人监督下由债务人自行营业并制订重整计划案。预重整程序中，法院进行预登记或破产立案审查。相比庭内重整，预重整有着节约时间和金钱成本的显著优势，律师事务所、会计师事务所为预重整提供专业服务成为市场的客观需要。在预重整程序中，无论是法院指定临时管理人还是债权人聘请专业团队，社会中介机构作为独立的第三方机构，在主导预重整程序的同时实现对债务人的监督，同时对债务人资产负债情况进行合理的信息披露，保障债权人的知情权。因而，在预重整这块司法权与行政权未深度介入的中间地带，管理人（或社会中介机构）以其相对独立的法律地位和专业知识、执业能力保障预重整程序的合法性与公信力。

四、问题与建议：对完善管理人制度的思考

各地高级法院或中级法院根据2006年《企业破产法》和最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》编制了管理人名册。相比以往的清算组，破产管理人的专业素养与执业能力大大增强，是破产案件审理至关重要的因素。然而，破产管理人制度实施中亦产生了不少问题，需要及时加以解决。

（一）存在的问题

1.管理人机构规模与案件“大小”不匹配

最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十条规定“人民法院应当根据本辖区社会中介机构……的实际情况，结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评分标准”。上海高院在两次名册编制中都采用了两轮评分制，第一轮评分标准虽由“机构规模、执业业绩、专业经验、责任承担能力”四项组成，但由于机构规模主要考察专业人员数量、执业业绩主要考察年均业务收入、责任承担能力则合伙所得分高于个人所，由此，除了专业经验外，执业业绩与责任承担能力都与机构规模相关。因此，机构规模因素其实在评分标准里占比最高。这样，得分靠前能够进入第二轮评审的其实都是行业内规模较大的机构。

在一些债务人资产负债较多的破产案件中，规模大的机构自然具有专业人员充足、分支机构多而有利于查控财产的团队优势。然而，近几年破产案件却是资产较少或无产可破案件较多。特别随着“执转破”程序的推进，此类案件大量增加。 2018年，上海法院正式受理“破”字号案件409件，其中约300件由执行程序移送破产，占80%以上。这当中多数案件又属于“经过执行程序查无可供执行的财产”。面对资产较少或者无产可破案件，规模大的机构不仅难以发挥自身优势，相反因管理人报酬收取难而用人成本高还很可能出现“亏损”。实践中，有些机构为节约成本指派新人进入管理人团队负责与破产法官的对接，新人对破产流程完全生疏，需要破产法官无奈“手把手从头教起”。

2.人员流动性强，管理人资格承继引困惑

担任管理人的破产团队人员流动会带来破产案件审理与管理人资格承继的双重问题。比如，已审理三年的某破产案件，担任该案管理人的机构因破产团队全部成员离职，向法院申请更换全部管理人成员。关于人员流动对管理人资格承继的影响体现在两方面，一方面接收人员流入的机构希望承继该管理人机构，而另一方面，原机构又希望保留该管理人资格。最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》在制定之时并未考虑到该类问题，实务中随着中介机构人员流动乃至机构合并分立的不断出现，迫切需要制定新的规则以呼应实践需求。

3.管理人法律地位没有得到认同

自《企业破产法》于2007年6月1日实施算起，破产管理人制度已正式引入12年，然而社会各界对破产管理人的法律地位仍缺乏必要认识。特别是办理破产案件需对接的诸如社保、公积金、税务、房产等相关部门，由于缺乏对管理人的认识与重视，当管理人持法院指定管理人决定书、管理人印鉴等前往办理相关业务时，往往不予配合，很多情况下需要法官亲自前往调查。管理人法律地位和调查权利不受尊重，大大降低了破产案件的审理效率。

（二）对策建议

1.建立并启用个人管理人名册

最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十七条规定，对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。随着执行程序移送破产审查案件大量增加，当前十分有必要建立个人管理人名册并启动该名册。从广州中院统计情况看，该院于2017年8月15日集中受理的104件“僵尸企业”破产及强制清算案件，以“三无”案件为主，截止2018年6月15日，机构管理人审结率为67.53%，个人管理人审结率为66.67%，无明显差别。可见，个人管理人胜任该类案件的破产管理。另外，也可在机构管理人中产生“公益管理人”，集中对无产可破案件进行破产管理，发挥集约效用。

2.保障破产经费及管理人报酬

社会中介机构通过向全社会提供专业服务以获取应得报酬，进而立足市场。为解决无产可破案件面临的破产费用及管理人报酬短缺问题，各地通过政府拨款、有产可破案件提留及社会募集等方式，筹集保障无产可破案件必要的启动资金及管理人报酬。上海高院经与市财政局共同研究，于2018年8月出台了《企业破产工作经费管理办法（试行）》，由市财政为符合条件的无产可破或小额财产不足支付破产费用案件垫付最基本的破产费用和管理人报酬。该办法的出台在最基础层面解决了无产可破案件经费来源。目前需要各法院尽快理顺审批流程，加快审批进度，将《管理办法》真正落地，切实保护破产管理人的履职积极性。

3.对管理人名册实行动态管理

随着破产案件集中管辖和专业化审理程度提升，以及“执转破”的持续推进，可以预见破产案件总量将持续大幅度增加。因此有必要及时更新和调整管理人名册，使在册管理人数量与破产案件审理数量、工作量相适应，每个管理人有精力和时间办好每起破产案件。同时，加大对在册管理人的考核力度，做到优胜汰劣，实现对名册的动态管理。

正如世界银行对中国办理破产诊断报告所述，我国在提升破产管理人制度方面存在很大空间。除了《企业破产法》及最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》外，目前对破产管理人制度的规定多见于地方性的，在全国各地并不统一。在全国范围内对破产管理人的资格、任命、监督、薪酬、制裁和道德规范制定一套明确的规则，似乎是我国现阶段在破产管理人制度方面可以采取的最重要步骤之一。在体制机制方面，世行上述报告建议深入评估我国不同省、市、自治区对破产管理人的监管模式效果，选择正确的监管模式，通过设立公共破产监管机构与破产管理人协会，以内部管理与外部监管相结合的方式改善当前破产管理人的体制机制。