世行营商环境评估之“保护中小投资者”指标解析及我国修法建议

罗培新 张逸凡

一、引言

2019 年10 月28 日，世行发布2020 营商环境全球排名（DB2019），我国再次跃升15 名，位列全球第31 名，成为全球排名前20%的经济体，表现堪称优良。

图1 我国2006-2020 营商环境排名

DB2020 评估报告中“保护中小投资者”共计38 个问题，〔1〕DB2019 评估报告，“保护中小投资者”共计46 个问题，DB2020 将其中的8 个问题排除在测评体系之外。满分100 分，我国得分72 分，与2019年相比得分增加12 分。增加的12 分，主要体现在以下几个方面：一是经过反复沟通，世行最终认可了司法解释的法律效力，并认可了《公司法》司法解释五的相关规定，即股东可以要求实施关联交易的董事赔偿其造成的损失；二是世行认可了《上海证券交易所股票上市规则》修改的相关内容，即子公司禁止收购母公司股份；三是世行认可了《公司法》司法解释五、《上市公司章程指引》和《上海证券交易所股票上市规则》中有关股东可以无理由撤销董事会成员的规定。

DB2020 的失分点主要在以下三个方面。一是董事责任方面失6 分。主要在于世行认为根据我国法律，股东无法对其他董事追究责任；股东成功索赔后，实施关联交易的董事不需要偿还该交易的利润，并且不会取消董事资格；股东成功索赔后，法院不能判定该交易无效，从而导致失分。二是诉讼便利方面失5 分。主要在于世行认为根据我国的法律，原告不能从被告和证人处获得相关证据材料和有关法律文件；原告只有获胜才可以向公司追讨法律费用，从而导致失分。三是股东治理方面失3分。主要在于世行认为根据我国的法律，上市公司股东不具有新股优先购买权；CEO 可以兼任董事长；股东无法提前21 日收到股东大会通知，从而导致失分。

“保护中小投资者”指标拥有两个二级指标，即“纠纷调解指数”与“股东治理指数”。“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力，包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”三个指标，以三者的平均值作为评估结果。“股东治理指数”衡量股东在公司治理中的权利大小，包括“股东权利指数”“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”三个指标，同样是取三者的平均值。

由于工作安排，笔者两度亲历了世行营商环境评估的全过程，作为受访者填写完成了问卷，并且作为中国代表团的成员之一，多次与世行进行预磋商，并于2018 年6 月及2019 年6 月赴世行总部华盛顿，与世行专家进行了最终磋商。参与这项工作的一个直观体会是：世行对方法论极为重视，十项评估指标的每一项都以一篇经典论文作为支撑，而这也成了研究应对世行评估的最佳起点。

二、世行评估“保护中小投资者”的方法论

“保护中小投资者”这项指标的方法论基础是发表于“金融经济学期刊”2008 年第3 期的著名文献《自我交易的法律经济学》。〔2〕See Simeon Djankov et al., “The Law and Economics of Self-dealing” 3 Journal of Financial Economics （2008）.该文开篇即抛出问题：控制公司的人，无论他们是管理者、控股股东或者是两者兼而有之，都可以利用其权力将公司财富转移给自己，而不与其他投资者分享。这种自我交易的形式包括管理层特权、过度补偿、转移定价、滥用公司机会以及通过金融交易来转移财富，甚至直接盗窃公司资产。〔3〕See Andrei Shleifer, Robert W. Vishny, “A Survey of Corporate Governance” 52 Journal of Finance 737-783（1997）.针对这些问题，作者设问，法律应该扮演什么角色？其中一种选择是袖手旁观，即单纯依靠市场力量来解决问题。但实际上，任何国家都不会采用这种方法。因为在不受监管的环境下，“拿钱走人”的诱惑过大，股价下跌的压力，根本无法阻遏此种冲动。另一种极端选择是，完全禁止冲突性自我交易，也就是说，公司与其控制者之间的一切交易，法律均予以一体禁止。此种选择虽然极端，但并非没有先例。笔者翻译的《现代公司法律原理》，对此有如下细致的阐述：

从历史早期来看，基于普通法传统，英美法院确实采取了一概否定“自我交易”效力的态度和立场。其基本考量为，董事是公司的代理人或者受托人，对公司和股东负有忠实义务；根据代理法（或者信托法）基本法理，代理人（受托人）如果以自己为当事人与被代理人进行交易，存在利益冲突和损害被代理人利益的风险，除非后者事先同意或者事后追认，否则应认定交易无效，即应当一体禁止“自我交易”。〔4〕绝对禁止自我交易的典型案例是Aberden Railway Co v. Blaikie Bros （1853）.该案的基本案情是：某公司与某合伙组织签订了合同，而该公司的一名董事是该合伙组织的合伙人，尽管该合同条款非常公平，但法院仍在公司的要求下撤销了该合同。Cranworth LC 法官阐明了判决的理由：“公司法人只能通过代理人行事，那么代理人在代表公司开展事务时，当然有责任尽最大努力促进公司利益。此类代理人向其委托人承担具有信托人义务性质的义务。一个普遍适用的规则是，必须履行此类职责的人，无一能够达成以下安排：在该项安排中，他本人拥有，或者可以拥有与其有义务保护的主体的利益相冲突，或者可能相冲突的个人利益……该项原则是如此严格，以至于不允许任何人质疑以这种方式签订的合同的公允性。”参见［英］保罗·戴维斯、莎拉·沃辛顿：《现代公司法原理》（第9 版），罗培新等译，法律出版社2016 年版，第544 页。

然而，此种选择同样并不足取，因为并非所有的自我交易均有害于公司。而且，在现实生活中，董事、高管与公司的交易在所难免。例如，担任董事或高管的股东对公司的实物出资行为，即为自我交易，完全否定此种自我交易，并不可行。因此，自20 世纪20 年代开始，英美公司法均通过成文法，放弃了自我交易绝对无效的普通法传统，在数百年的历史演变中，演化成了不同的规制模式。

因而，对于存在巨大潜在利益冲突的自我交易，如何兴利除弊，既保护中小投资者，又避免戕害有利于公司的自我交易，成了世行营商环境评估的重要内容。

世行评估的该项指标，严格遵循了《自我交易的法律经济学》提供的分析框架。该文指出，自我交易并非自身违法，可以运用以下两种方法来加以规制。一种方法是强制私人进行善意行为，包括运用广泛的披露、交易的审批程序，以及质疑自我交易时的私人诉讼等。这种方式的要义是，政府超越了自由放任政策，规制了合同框架，将强制执行权留给了私人团体。另一种方法则是依靠公共执法，以公权力对不法行为施加违法成本，从而达到阻遏违法的效果。

该文的最大贡献在于，构建了一个强化小股东保护以防范控股股东自我交易的指数（即反自我交易指数），从而解决了法律应该如何处理公司自我交易的难题。该文以一个程式化自我交易为例，衡量控股股东从这笔交易中成功脱身所必须跨越的障碍。障碍越高，反自我交易指数就越高。〔5〕当然，这种方法的局限性可能在于，纸面的法律并不能反映完整的法律环境，而且执法实践同样很重要，甚至更为重要。在此，作者假设了一种董事自我交易的情形，然后请来自102 个国家的Lex Mundi 律师联盟的成员，〔6〕Lex Mundi 是一个由来自世界不同国家和地区的160 家律师事务所组成的国际性律师民间组织，该组织的成立旨在促进各地区间律师的业务合作与交流，其成员遍布全球108 个国家。详细描述每个国家的法律体系是如何监管此类交易的。在对受访者的答案进行处理之后，作者进行了后续的电话会议，要求受访者说明并确认相关编码数据。文章的最终样本是以确认了数据有效性的72名受访者的答案为基础的。在2003 年，该样本中的国家的证券市场市值占全球总市值的99.3%。根据Lex Mundi 律师联盟提供的答案，文章构建了多维度的计算自我交易监管强度的方法，并且将公共执法与私人执法一体涵盖。

图2 显示了两家公司间的程式化交易，交易细节如下：詹姆斯先生拥有卖方公司90%的股份和买方公司60%的股份。买方是一家上市公司，詹姆斯是买方的董事，此外，在买方的五人董事会中，詹姆斯任命了其中两名董事。卖家则经营着零售五金连锁店，最近关闭了很多店铺。因此，卖方的车队中有一些卡车成为闲置资产。詹姆斯提议买方支付相当于其自身资产10%的现金，来购入卖方的闲置卡车。詹姆斯认为，买方可以使用这些额外的卡车来扩大销售。在这笔交易中，所有必要的审批以及强制披露程序都已经完成。如果允许詹姆斯投票，那么詹姆斯将投下决定性的一票来支持这笔交易。詹姆斯拥有交易双方的股份，而且如果买方购入了卖方的卡车，詹姆斯就能从中获益。根据实际情况测算，买方转移至卖方的100 美元的财富，将使詹姆斯在买方的股份价值降低60 美元，然而其在卖方的股份价值则会增加90 美元。尽管詹姆斯所提议的这一交易或许具有某一商业目的，但其本人在这一交易中，显然存在极大的利益冲突。

图2 詹姆斯的利益冲突交易

值得关注的是，世行营商环境问卷的题设，沿用了该文的程式化案例。其题设与该文几乎分毫不差。世行DB2019 的问卷假设如下：

买方是一家股份公司。该公司并非国有，发行的股票能够公开交易，上市地点是你所在国家最大的证券交易场所（针对中国的问卷，则为上海证券交易所）。如果你所在国家没有证券交易所或者如果证券交易所中活跃交易的公司不超过10 家，请假设买方是一家拥有众多股东的股份公司。

买方没有遵循任何准则、指引、最佳实践及示范章程，除非它们是强制性规定，其公司章程及细则的具体规定，也未超出所适用法律的最低要求。

詹姆斯先生持有买方60%的股份，是买方董事会（或管理委员会）中的成员。董事会（或管理委员会）共有五名成员，其中两名由詹姆斯任命。詹姆斯既不是公司的首席执行官，也不是董事长。

詹姆斯先生持有卖方90%的股权。卖方经营零售连锁店。由于财务危机，卖方关闭了大量门店，并闲置了许多卡车。

詹姆斯先生提议，由买方购买卖方未使用过的卡车，以扩张买方产品的销售范围。买方同意并达成交易。

该交易履行了必需的批准程序，以及强制性信息披露义务。买方向卖方支付现金以获得卡车，金额为买方资产的10%。

该交易是买方日常经营过程中的一部分，并未超越权限。（也即并未在买方的权力或授权经营范围之外）。

之后，股东发现卡车的交易价格高于市场价值。因而，该交易对买方造成了损害。买方的股东想要对詹姆斯先生和所有投票支持交易的董事会成员提起诉讼。

世行评估“保护中小投资者”的指标设定，遵循着《自我交易的法律经济学》的方法论。该文将衡量反自我交易强度的变量分为“私人执法”与“公共执法”两类，前者又分为“事前私人控制”与“事后私人控制”两个类别，每一类别包括若干变量，大量的变量采取了梯状赋值的形式，这在后文的逐题阐释中有细致的显现。接下来，本文结合上述方法论，对世行问卷之中国答案，进行逐一的评析。世行“保护中小投资者”指标，分为“纠纷调解指数”与“股东治理指数”两个二级指标，下文分两大部分来阐述，同时为了节约篇幅，仅分析我国DB2020 的失分题目。

三、世行评估“纠纷调解指数”之中国得分评析

如前所述，“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力，包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”等三个三级指标，以下分而述之。

（一）披露程度指数

该指数范围从0 到10，数值越高，说明披露程度越高。该指数一共五道题目，共计10 分，DB2018、DB2019 及DB2020 我国均获得了满分。这表明，我国现有制度在信息披露方面的规定，堪称完备。

（二）董事责任程度指数

该指标评估的是“原告股东能否就关联交易给公司造成的损害，追究董事的责任”。该指数范围从0 到10，数值越高，说明董事应负的法律责任越大。案例研究的主要假设条件包括：未发生任何欺诈行为；有利害关系董事遵守法律规定的所有正式要求；及所有批准和信息披露要求均已得到满足。

我国DB2018、DB2019 均仅得1 分，DB2020 得分4 分，以下针对失分题目予以解析。

【世行问题】如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害，是否足以就该交易给公司造成的损失，追究董事会其他成员的责任？

世行评估指标显示：1.如果无法追究其他董事的责任，得分为0 分；2.仅可就欺诈、恶意或重大过失行为追究其责任，则得分为0 分；3.如果可以追求其他董事的疏忽责任，则得分为1 分；4.如果该交易对其他股东而言不公平或损害其利益时，可追究其他董事的责任，则得分为2 分。

此题考察的是追究董事责任的便利程度。DB2018、DB2019 及DB2020 我国均未得分，因为世行数据采集的结果是，只有董事存在欺诈、不诚信或重大过失时，才能够追究其责任。世行的反馈如下：

《公司法》第147 条第1 款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。该条款将信托义务强加于董事会成员。此外，《公司法》第148 条规定，董事应为某些行为承担责任，其中包括违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。第149 条还规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。根据这些规定，其他没有利益关系的董事会成员将不会被追究责任，除非其违反相关法律，而这种情况已超越案例研究假设，或者存在欺诈性行为或不作为，或严重违反其职责。特别是，由于根据案例研究假设获得股东大会同意批准关联交易，所以要求董事会其他成员承担责任的标准很高，并对应于重大过失、欺诈和/或恶意行为。因此，对董事会其他成员责任的评估将保持不变，在《2020 年营商环境报告》中，关于该问题的评估结果保持不变。

笔者认为，世行可能存在一定的误解，此题的解答如下。其一，在我国，虽然关联交易最终由股东大会批准，但董事会必须先行做出决议，以议案的方式将关联交易提交股东大会表决，因而董事会也要承担相应的法律责任。其二，我国《公司法》第147 条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里的勤勉义务，要求董事在“知情”（informed）的情况下进行投票。买方以高于市场价值10%的价格买入卖方的车辆，投赞成票的董事将可能被认定为悖反了勤勉义务，从而违反了法律规定。其三，《公司法》第149 条明确规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。其四，第152 条赋予股东直接诉权，即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，第151 条还规定了股东派生诉权。

因而，正确的回答是，尽管该项交易经过了董事会决议（提交议案）和股东大会最终批准（就董事会议案进行表决），但因为关联董事之外的其他董事违背了勤勉义务，疏忽大意，给公司造成了损失。根据《公司法》第149 条的规定，应当承担赔偿责任。当然，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。故而，答案应当是3，即可以追究其他董事的疏忽责任。

由于向世行专家解释颇费周折，且世行评估要求法律标准明晰易懂，建议修订《公司法》第147条，在“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”后面增设一款，将勤勉义务内容具体化：“明知或应知存在关联交易的董事、监事、高级管理人员，应当对因此给公司造成的损害承担责任，除非在董事会决议中明确表示异议并记录”。

【世行问题】若股东在对詹姆斯先生提起的诉讼中胜诉，能够获得哪些救济？

世行提供了三个小选项：其一，詹姆斯能否对给公司造成的损害负赔偿责任。否，得分为0 分；是，得分为1 分；其二，詹姆斯是否返还从交易中获得的收益。否，得分为0 分；是，得分为1 分；其三，詹姆斯是否会被解除职务。否，得分为0 分；是，即意味着在一年及更长的时间内，他不能在任何公司担任管理职位，得分为1 分。

以上三道小题，DB2018 与DB2019 我国均未得分，而DB2020 则只有第一道小题，获得了1 分。世行的解释如下：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1 条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第21 条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第151 条第1 款规定条件的股东，可以依据公司法第151 条第2 款、第3 款规定向人民法院提起诉讼。”因而，詹姆斯必须对给公司造成的损害负赔偿责任。

解决了“损害赔偿”责任这一问题后，即进入了后面的第二个小问题：詹姆斯是否会被要求返还从交易中取得的收益？DB2018、DB2019 与DB2020 均给中国0 分。在DB2020 中，世行反馈如下：

正如法律专家以及政府所证实的，在中国的司法实践中，由于利害关系董事和控股股东的责任不会超过对公司造成的损害，因此只能采取其中一种补救措施。

也就是说，世行认为，在第一道小题中，已经认可詹姆斯会被追究民事赔偿责任，故不会再采取其他救济措施，即詹姆斯无须返还获得的收益（该收益可用于抵扣对公司造成的损失）。

针对第三个小问题，即詹姆斯是否会被“解除职务”，DB2018、DB2019 与DB2020 均给中国0 分。

在DB2019 中，世行的解释如下：

关于可供股东利用的救济，该指标衡量能否取消有利害关系董事一年或多年内在任何公司担任管理职务的资格。如果在股东胜诉后，可以取消有利害关系董事詹姆斯先生担任管理职务的资格，则这一问题的得分为1 分；如果前述救济不可用，则得分为0 分。只有在该指标的案例研究所述的情形下，上述救济可利用，该方法才承认有利害关系董事被取消任何管理职务任职资格。由于中国在衡量“在中小投资者保护指标案例研究假定条件下，能否对有利害关系董事追责”这一问题上没有得分，因此在衡量可利用救济（包括取消管理职务任职资格）的问题上，其也没有得分。此外，请注意，《证券法》第233 条、《公司法》第146 条、《上海证券交易所股票上市规则》第17 条第3 款和《证券交易所管理办法》第64 条均要求以存在违法行为作为适用前提。鉴于在中小投资者保护指标案例研究假设条件下，如果有利害关系董事符合法律规定和任何形式要求，则在此种情形下，股东不可利用取消管理职务任职资格的救济。因此，在《2019 中国营商环境报告》中，关于该问题的评估结果保持不变。

然而，在DB2020 中，已经认定詹姆斯承担法律责任。这一前提已经解决，应当衔接以下相关市场禁入的处罚规则。

我国《证券法》第233 条规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。《上海证券交易所股票上市规则》第17.3 规定，上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺，本所可以视情节轻重给予以下惩戒：……公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外，我国《刑法》第169 条之一“背信损害上市公司罪”规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

因而，在即将到来的DB2021 中，此题我国应当争取得分。

【世行问题】若不公平、利益冲突或损害得到证明，是否足以使交易无效/撤销交易？

世行问卷提供了以下选项：1.根据该假定和事实，不可以；2.不可以，还必须证明交易是重大过失、欺诈或者恶意的结果；3.不可以，还必须证明该交易是过失或错误的结果；4.可以。

此题DB2018、DB2019 及DB2020 我国均未能得分。对此，世行的解释是：

该指标衡量股东胜诉后，法院能否认定关联交易无效。如果只有在合同系因欺诈、恶意或重大过失而缔结的情形下，该交易方可撤销，则这一问题的得分为0 分；如果在合同系因过失或过错而缔结的情形下，可撤销该交易，则得分为1 分；如果由于合同对其他股东而言不公平或损害其利益，可以撤销该交易，则得分为2 分。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第2 条规定“关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第151 条第1 款规定条件的股东，可以依据公司法第151 条第2 款、第3 款规定向人民法院提起诉讼。”本条款未涉及关联方交易被视为无效或可撤销的理由，而是规定了在交易无效或可撤销时提交股东诉讼的可能性。

《合同法》第54 条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”根据该条款，当合同以欺诈、胁迫或者乘人之危的方式使对方在违背真实意思的情况下订立，则会发生重大误解和显失公平的情况。因此，根据经私营部门专家证实的中国法律制度下，违反法律或行政法规、存在欺诈、恶意串通或胁迫是导致合同撤销的理由。因此，合同的撤销标准很高，只有在合同因重大过失、恶意或欺诈而达成的情况下，方有可能被撤销。综上，在《2020 年营商环境报告》中，关于该问题的评估结果保持不变。

此题的题设是：关联交易履行了披露和批准程序，表面合法，但因为交易价格高于市场价值，从而面临挑战。根据我国公司法的规定，主张该交易无效的理由，必须是决议内容违反法律、行政法规的规定，〔7〕我国《公司法》第22 条第1 款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。主张可撤销的理由，则是会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或者决议内容违反公司章程。〔8〕我国《公司法》第22 条第2 款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因而，援引公司法主张交易无效或可撤销，比较牵强。

在这种情况下，股东可以选择根据《合同法》诉请法院撤销合同。《合同法》第54 条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。”因此，即使詹姆斯的交易行为合法，股东也有权根据《合同法》的规定，主张撤销显失公平的合同。此题应获肯定回答，应当选4，即可以主张交易可撤销。

因此，建议修订《公司法》，将第22 条第2 款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”修改为“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，或者议决事项显失公平、损害股东利益的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。

（三）股东诉讼便利指数

该指标同样采取0～10 分这一梯状赋值的方式，分值越高，说明诉讼越便利。

【世行问题】在由股东提起的民事诉讼中，若要判定被告须承担责任，法院必须达到何种证明标准或确信程度（如排除合理怀疑、清楚且令人确信的证明、内心确信、优势证据、可能性之权衡）？在DB2020 中，此题不设分值。

对于民事诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63 条的规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，也就是说，法院必须确信事实具有证据的支撑。

对于刑事诉讼，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第195 条的规定，只有在案件事实清楚，证据确实、充分的情况下，才能作出有罪判决，也就是说，必须排除合理怀疑。

【世行问题】在民事审判中，原告可以请求法官从被告处收集哪些信息？在民事审判中，原告可以请求法官从不合作的证人处收集哪些信息？

以上两道题目，满分为3 分，我国DB2018、DB2019 及DB2020 均未得分。答案选项均为：1.原告有权独立（也就是根据公司法或者其他法律）获取的信息；2.被告表明其答辩所要依赖的信息；3.能够直接证明原告诉请中具体事实的信息；4.与诉请有关的任何信息；5.能够揭示相关信息的任何信息。

世行的解释如下：

在该问题的评估方法中，“可获取”一词是指如果申请方符合法律规定的申请条件，则其不但有权提出申请，而且有权获得所申请的证据。如果可以获得以下任何一种文件，则得分为1 分：被告表明其答辩所要依赖的信息；能够直接证明原告诉请中具体事实的信息；以及与诉请有关的任何信息。

《民事诉讼法》第64 条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17 条规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112 条同样规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交。鉴于以上所述，按照法律规定，诉讼当事方无权自行获取与案件有关的证据，该等证据收集申请由法庭自行决定是否予以批准。具体而言，法庭可自行决定要求任何一方诉讼当事人提供特定证据，但是其并非一定会满足当事方的申请。因此，在《2020 中国营商环境报告》中，关于该问题的评估结果保持不变。

我国的相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7 条与第17 条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017 年修订）第64、67、72、79、80 条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5 号）第112 条。我国如果要提高世行评估得分，要做相应的修法，提高证据获得的便利度水平。

【世行问题】民事审判中，若原告请求法院从被告或证人处收集证据，原告所提出的请求中必须包含哪些信息？请求必须明确载明所要收集的文件（如，文件名称、作者、日期和内容）。

答案选项为：1.请求必须载明文件名称、作者、日期和内容；2.请求只须载明文件类型，而无须载明具体内容。此题满分为1 分，在DB2018、DB2019 及DB2020 中，我国均未得分，世行的解释如下：

对于“原告在民事审判中申请法官强制要求被告或证人提供证据的，申请书必须包括哪些具体内容”这一问题，如果该申请书仅须列明所申请文件的类型，而无需说明其具体内容（即列明文件的标题、作者、日期和内容），则得分为1 分。该指标旨在衡量原告获取各类文件的权利，并不评估在原告无法通过具体内容列明各类相关文件的情况下，法官是否会根据具体情况具体分析的原则准许原告获取该等文件的申请。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18 条，申请调查收集证据的书面申请应当具体，并“应当载明被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所有调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”因此，申请书必须十分具体，且仅当法院认为该申请书符合要求时，法院才会要求掌握所申请的证据的人员提交该证据。因此，基本规则是原告强制要求提供证据的申请必须具体。事实上，经中国境内专业律师确认，按照法律规定，原告无权自行获取各类文件，而且法院并非一定会准许强制要求提供证据的一般申请。相反，法官有权根据具体情况具体分析的原则，自行决定拒绝不够具体的申请。因此，《2019中国营商环境报告》及《2020 中国营商环境报告》中相关评估结果维持不变。

对此问题，我国相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18 条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5 号）第94 条、第95 条。我国如果要获得这一问题的得分，必须修改相应的规定。

【世行问题】在股东对公司董事提起的诉讼中，公司或被告是否必须补偿股东支出的法律费用（如诉讼费、律师费，以及相关费用）？

答案的选项为：1.是的，如果法院受理了案件，即使法院依据事实做出不利于股东的裁决；2.是的，如果法院做了有利于股东的裁决，则法律费用的补偿数额由法院裁定；3.法院有权决定是否补偿法律费用；4.不是。

我国的答案是2，即如果法院做了有利于股东的裁决，则法律费用的补偿数额由法院裁定。法律依据是《诉讼费用交纳办法》第29 条以及《律师收费管理办法》第11 条和第13 条，法院收取的诉讼费应由败诉方承担，但其他法律费用（如律师费）的分配则未作规定。

本题满分为2 分，我国DB2018 未能得分，DB2019 及DB2020 则均得1 分。世行的解释是：

对于“公司或被告是否必须赔偿股东在对公司董事提起的诉讼中所产生的法律费用（如诉讼费、律师费及相关费用等）？”这一问题，如果原告无法追偿法律费用，则得分为0 分；如果原告只有在胜诉后方可向公司或被告追偿法律费用，或原告只有在胜诉后才支付律师费，则得分为1分；如果无论胜诉与否，原告均可向公司或被告追偿法律费用，则得分为2 分。请注意，符合下列条件的经济体在该问题上的得分为满分：在股东提起的诉讼经受理且基于案件实质进行裁决后，无论结果如何，股东均可追偿法律费用。

世行营商环境报告组确认，股东在对公司董事提起的诉讼中所产生的法律费用目前可获得赔偿。目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第26 条规定，对于完全或部分得到法院支持的股东诉讼，公司应承担股东为参与诉讼所支付的合理费用。

四、世行评估“股东治理指数”之中国得分评析

“股东治理指数”由“股东权利指数”“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”这三个三级指标构成，下文分而述之。

（一）股东权利指数

【世行问题】股东对新股是否拥有优先认缴权（优先购买或优先拒绝）且简单多数表决无法剥夺该权利？

此题DB2018、DB2019 及DB2020 我国均没有得分。因为根据我国《公司法》第34 条的规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。当然，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。此条规定仅仅适用于有限责任公司。股份有限公司未设相应规定。

（二）所有和管理控制指数

【世行问题】买方的首席执行官（如执行总裁、总经理）是否不得担任买方董事会主席（或董事长）？

此题的法理基础在于，董事会负有监督经理层职责，如果一身二任，的确会弱化监督功能，不利于保护投资者权益。尽管实践中董事长与总经理分别由不同的人担任是普遍做法，但我国法律确实没有在这方面做出强制性规定，故DB2018、DB2019 及DB2020 我国均未得分。

世行2019 年针对中国这一问题的回复如下：

就所有权和控制权指标而言，对于“是否禁止上市公司首席执行官（例如，首席执行官、董事、总经理）兼任董事会主席（或董事长）”这一问题，如果回答是肯定的，则得分为1 分；如果回答是否定的，则得分为0 分。目前中国法律未规定任何此种限制。请注意，营商环境报告项目组对全球190 个经济体进行数据收集和分析，旨在确定是中小投资者受保护的最低程度，不论公司的惯例如何，亦不论个别公司根据具体情况具体分析的原则决定为其股东提供的额外保障和原则如何。为此，按照其所用的评估方法，由于中国不存在防止同一人同时担任上市公司的首席执行官和董事长的强制性规定，因此在《2019 中国营商环境报告》中，关于该问题的评估结果维持不变，《2020 中国营商环境报告》维持了这一结论。

要解决此一问题，可以在后期修法时完善公司法的相关规定。

（三）公司透明度指数

【世行问题】买方是否必须至少提前21 个自然日发布召开股东大会的通知，包括与远程参与和远程行使投票权相关的信息和截止日期（例如，通过代理投票、通过信件或电子方式）？

DB2018、DB2019 及DB2020 我国均未得分，仅仅相差一天。我国《公司法》第102 条规定，召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东。

有鉴于此，建议在公司法进行整体修订之前，对第102 条进行简易修订（可以和其他法律的简易修订一起，完成一次打包修订），改为：召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十一日前通知各股东。

接下来，世行针对有限责任公司设问。

世行的题设是：在下列问题中，请假设买方公司（“买方”）是一家制造公司，形式为私人有限责任公司〔9〕世行问卷的原文为“private limited company”，将其直译为“私人有限公司”，未免望文生义，无论是“私人”，还是“有限”都不准确。事实上，在中国语境下，应作以下两层理解：其一，“private”是相对于“public”而言的，后者是指承担公共管理职能的企业，如上海的申通公司，承担的是公共运输和管理职能，故而“private”宜理解为“非公共的，或者非国有的”。其二，“limited companies”，在中国语境下，宜理解为“有限责任公司或者非上市股份有限公司”。故而，全面的理解应当为“非国有的有限责任公司，或者非国有的非上市股份有限公司”。这样就和我国公司法关于公司类型的划分相一致，受访者答题时，就不会遗漏我国公司法关于非上市股份有限公司的诸多规定。或你所在国家具有同等功能的公司。该公司的股票无法在证券交易所上市。其形式可以包括私人有限公司（Ltd）、有限责任公司（LLC）、（股份）责任有限公司（the Sociedad de Responsabilidad Limitada, SRL）、有限责任公司（Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH），以及责任有限公司（the Société à Responsabilité Limitée，SARL）。

【世行问题】对于与公司活动、财务状况以及与公司成员权利义务相关的记录，是否所有成员均有权查看并复制？

此题我国应做肯定回答，不过，该题旨在收集数据，并不产生分值。

我国《公司法》第33 条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第7 条，股东依据《公司法》第33 条、第97 条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的，人民法院应当依法予以受理。与此同时，为了衡平保护公司商业秘密等权益，《公司法》对这一权利设置了一定的限制。在司法实务中，股东查阅会计账簿存在不正当目的的证明责任由公司承担，以充分保障股东知情权。其中一个案例是上海铁高文化传媒有限公司与周蓓蓓股东知情权纠纷案，法院认定，上海铁高文化传媒有限公司负有证明股东查阅具有不正当目的的举证责任。如果公司不能证明，则不应限制股东知情权的行使。

世行对于我们的前述沟通，予以积极回应，并解释如下：

“公司全体股东是否均有权查阅并复制公司就公司活动、财务状况及其他情形保存的与其各自权利和义务相关的任何记录”这一问题，是中小投资者保护指标仅出于研究目的而进行衡量的一个问题，旨在收集数据，分析有限责任公司的公司信息查阅程度。按照该方法，该问题不产生任何得分。

根据《公司法》第33 条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第7 条、第8 条和第10 条的规定，本项目组承认有限责任公司的股东有权查阅并复制公司文件和信息。因此，关于该研究问题的评估结果将会进行更新，但是中国的得分不会因该问题而发生改变。

【世行问题】买方出售51%及以上的资产，是否要征得多数股东的同意（该出售可能通过单笔交易完成，也可能在首次交易开始后的一年内通过多笔交易完成）？

此题DB2018 及DB2019 我国均未得分，实际上的确无法得分，题解如下。其一，如果该公司是有限责任公司，则可考虑援引我国《公司法》第37 条的规定，即“决定公司的经营方针和投资计划”必须由股东会决定。公司出售51%以上资产，可以解释为“投资计划”甚至“经营方针”的变化，应由股东会决议。其二，如果该公司是非上市的股份有限公司，则适用《公司法》第104 条的规定，即本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。但我国《公司法》仅在第121 条规定了上市公司的此类义务，非上市股份公司则无此规定，完全取决于公司章程的规范。故而，此题的确无法得分。

然而，在DB2020 中，此题却被移除至评分体系之外，不再被赋予分值。尽管如此，从法益均衡的角度，既然上市公司有此规定，对于非上市公司也可以设定此一义务，建议公司法做相应修订。

【世行问题】在引入新股东时，是否必须得到买方全体股东的一致同意？

此题DB2018 及DB2019 我国均未得分。引入新成员，要获得全体成员一致同意，这是入伙的规则，复制到公司中并不妥当，会影响公司筹集新的资本和股份的自由流转。我国《公司法》第37 条（关于新增注册资本）和第71 条（关于股权转让）均未设此种规定。在DB2020 中，此题却被移除至评分体系之外，也就是说，此题不再被赋予分值。

【世行问题】买方是否必须设立机制解决股东间的根本分歧，以防止影响公司运营（如股份回购、强制回购、强制排除制度）？

此题DB2018 未能得分。我们与世行沟通，认为应当得分。其一，我国《公司法》第39 条规定了股东会的定期会议和临时会议，通过多数决来解决股东意见的分歧。其二，我国《公司法》第74 条规定了股东的异议回购请求权，即在股东会上对决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。其三，我国《公司法》第182 条规定了公司的司法解散，即公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。其四，我国《非上市公众公司监督管理办法》（2013 年修订）第19 条规定，公众公司应当在章程中约定纠纷解决机制。股东有权按照法律、行政法规和公司章程的规定，通过仲裁、民事诉讼或其他法律手段保护其合法权益。

我们认为，这些均为股东之间异议的解决方式。此题应获肯定回答。然而，世行却仍持不同看法，DB2019 我国仍未得分。世行的解释如下：

对于“有限责任公司是否必须建立相关机制以解决股东之间发生的妨碍公司正常运营的根本分歧”这一问题，如果回答是肯定，则得分为1 分；如果回答是否定的，则得分为0 分。该问题旨在确定法律是否强制规定有限责任公司建立相关机制，以解决股东之间的重大分歧，并避免公司发生司法解散。该机制必须可供有限责任公司的股东用于解决在公司任何重大决策方面的分歧，而不仅仅用于解决预定的一系列情况。此外，该机制还必须可供股东用于维持公司的正常运营，而非请求司法解散。

《公司法》第74 条规定股权回购机制在少数情形下方可适用。该条规定并未要求有限责任公司实施旨在解决重大分歧和避免司法解散的机制。此外，《公司法》第182 条规定，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。由于该机制仅适用于持有百分之十以上股权的股东，且允许股东请求司法解散，因此其并不在该问题的衡量范围之内。

此外，《非上市公众公司监督管理办法》第19 条并未对与该指标评估方法所衡量的机制相一致的僵局破解机制作出规定。要求在公司章程中规定通用争议解决机制与实施旨在确保产生以下特定效果的僵局破解机制存在本质性的区别：保持公司正常运营。此外，该条规定适用于非上市股份有限公司，而不适用于有限责任公司。因此，其并不在该问题的衡量范围之内。基于上述原因，在《2019 年营商环境报告》版本中，关于该问题的评估结果维持不变。

有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第5 条规定：“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。”然而，在DB2020 中，世行反馈：

该问题旨在确定法律是否强制规定非上市股份公司或有限责任公司建立相关机制，以解决股东之间的重大分歧，并避免公司发生司法解散。并且，这种机制必须为解决股东间的重大分歧提供一个具体的法定解决路径，而非一个允许通过其他争议解决机制来解决分歧的概括性条款。此外，这个问题之下的方法旨在衡量是否存在这样一个条款，可使股东解决重大分歧，而不仅仅是维持通过调解或其他方式在股东间已经达成的协议。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第5 条要求法院确认维系股东已通过调解达成的合意内容，而没有规定解决股东间分歧的机制。因此，《2020 年营商环境报告》没有考虑这一举措，因为它不在“保护中小投资者”指标的衡量范围之内。

因此，本着尊重世行方法论的角度，可以考虑修订《公司法》，增设规定：非上市股份有限公司及有限责任公司应当在章程中明确，在股东之间产生重大分歧时，应当运用诉前调解制度或强制收购制度等方式，避免影响公司的正常经营。

当然，在DB2020 中，此题却被移除至评分体系之外，也就是说，此题不再被赋予分值。由于不确定以后是否会恢复此题的分值，仍然建议公司法做出相应调整。

【世行问题】收购买方50%股本的新股东是否必须向其他股东发出购买要约？

此题我国未能得分，我国《证券法》第88 条确立的强制要约收购制度，仅适用于上市公司。在DB2020 中，此题却被移除至评分体系之外，也就是说，此题不再被赋予分值。

五、修订公司法，提升我国排名

时下，我国公司法的修订正如火如荼。在不伤害其他法益的情况下，优化我国营商环境，提升我国全球排名，应当成为我国公司法此次修订的一个重要维度。

（一）简易修订公司法，以直接提升得分

根据世行评估体系，有一些失分可以通过简易修订公司法来避免，主要包括以下四个方面。

其一，关于董事长与总经理的分任制。在《公司法》中增设规定，公司的董事长与总经理应当由不同的人担任。增设此一规定，不仅更有利于实现董事会对经理层的监督，而且也直接满足世行评估的得分要求。目前面临的最大阻力是，很多国有公司的董事长与总经理由同一人担任，这涉及干部人事调整，手续比较繁琐。

其二，关于召集股东大会的通知时间。修改《公司法》，规定“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十一日前通知股东”。将原来的“提前二十日”改为“提前二十一日”，微小的调整即可直接满足世行评估的得分要求。

其三，关于出售重大资产的议决规则。在《公司法》中增设规定，有限责任公司和股份有限公司出售超过公司总价值51%的资产，必须经股东（大）会表决通过。这样就使所有类型的公司处分重大资产，须均提交股东（大）会表决，直接满足了世行评估的得分要求。虽然DB2020 未将非上市公司的此一行为列入评估计分范畴，但仍然建议公司法做出修订，以因应变动不居的世行评估要求。

其四，关于利润分配期限。在《公司法》中增设规定，有限责任公司及非上市的股份有限公司，应当在作出分红决议之日起一年内完成利润分配。这样，由于上市公司的利润分配期限已有规定，我国所有类型的公司均应在作出分红决定之日起一定期限内，完成分红事项。类似地，在DB2020 中，对于非上市公司的分红期限，不再列入评估体系，但仍然建议修订，以回应世行不断变化的评估要求。

（二）妥当配置控股股东、董事及高管的法律责任

满分为10 分的“董事责任指数”，DB2018 及DB2019 我国均仅得1 分，DB2020 则得了4 分，分值仍然不高。亟须修改公司法，一则优化表述，化繁就简，直接得分；二则在衡平保护各方利益的基础上，强化控股股东、董事、高管责任，增加得分。

其一，关于控股股东的责任。尽管有了公司法司法解释，但鉴于司法解释无法对基本民事权利做出规范，故而建议《公司法》增设规定，关联交易损害公司利益的，控股股东必须在其获益范围内承担损害赔偿责任。这样，哪怕关联交易履行了合法的披露与决议要求，履行了控股股东回避表决的程序，只要给公司造成了损失，控股股东也应在获益范围内赔偿，满足了世行的评估指标。

其二，关于董事的勤勉义务。修订《公司法》第147 条，在“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”后面增设一款，将勤勉义务内容具体化：“前款人员在履行职责过程中，因疏忽大意给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

其三，关于利害关系董事的加重责任。修订《公司法》，对利害关系董事施以加重责任，即规定，关联交易给公司造成损害的，利害关系董事必须在其获益范围内承担损害赔偿责任。

其四，关于显失公平决议的可撤销。将《公司法》第22 条第2 款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”修改为“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，或者议决事项显失公平、损害股东利益的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。

（三）顺应世行方法论，优化法律相关表述

在与世行沟通过程中，我们认为应当得分的一些指标，却因为与世行的方法论存在偏差，而未能得分。对此，我们可以在不偏离立法本意，也不伤害相关法益的情况下，调整相关表述，以争取得分。

其一，关于有限责任公司股东重大分歧的解决机制。尽管我国公司法为股东的重大分歧设定了“解散公司”等解决机制，但世行的方法论鼓励的不是“求死”而是“图存”。为此，建议我国公司法修订时增设规定，非上市股份有限公司及有限责任公司应当在章程中明确，在股东之间产生重大分歧时，应当运用诉前调解制度或强制收购制度等方式，避免影响公司的正常经营。

其二，关于解除不适任董事任职资格问题。世行方法论认为，为保护股东权益，股东可以随时解除董事职务。鉴于《上市公司章程指引》第96 条已经做了相应修订，《公司法》第37 条“股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事”也可以相应地修改为“股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，并且可在任期届满前，由股东会解除其职务”。

修订公司法，以增强其适应性，此乃全球通例。在不伤害其他法益价值的情况下，针对世行评估体系做出适应性修订，以提升我国全球排名，应当成为时下公司法变革之重要考量。