标准必要专利许可中FRAND原则的法律适用研究

摘要：2013年，华为公司胜诉后，华为诉IDC公司一案成为中国真正意义上的标准必要专利使用和侵权案件。进入新世纪，专利技术对于经济发展的贡献度愈发明显，其中最具代表性的是标准必要专利;标准必要专利不同于普通专利，是某项标准实施的必要条件，一旦某项专利成为标准必要专利，专利权人将会利用在标准化中获得的优势地位，通过控制专利许可方式对专利使用人进行控制或获取高额专利许可费，更有甚者将其作为限制市场竞争的工具。目前，对于标准必要专利许可一般遵循FRAND原则，即要求标准必要专利权人遵循“公平、合理、无歧视”的许可原则，对经营者进行许可。因此，本文从标准与专利融合的必然性角度、标准必要专利FRAND原则的可诉性、标准必要专利FRAND许可费以及标准必要专利救济的法律适用等方面进行了研究，以期为今后法律适用提供借鉴。

关键词：标准必要专利;FRAND原则;合理许可;法律适用

一、标准必要专利概述及华为诉美国IDC案分析

标准必要专利（Standards-Essential Patents， SEP），目前全球尚无统一明确的定义。因为专利作为知识产权中能促进国家科技进步的力量，一旦某项发明成为专利后，在一定时间、地域范围内就具有合法垄断性，而如果该专利又成为一个国家、地区或者某一行业的标准，则该专利可视为标准必要专利，在市场竞争中该专利就比普通专利拥有天然的优势。实践中，标准必要专利的许可，仍主要依据专利法等相关法律法规进行，考虑到标准与必要专利结合的特殊性，标准必要专利权人比普通专利权人更容易利用标准必要专利的在市场中的优势地位，从而影响市场竞争，打击竞争对手。因此，在司法实践中，如何FRAND原则的法律适用是解决不公平竞争的核心问题。

在中国，称之为真正意义上的标准必要专利使用和侵权案件——华为诉美国IDC案。[1]因该案涉及反垄断及标准必要专利问题，因此被喻为中国标准必要专利第一案。最终，国家发改委对IDC公司启动反垄断调查，IDC公司提交了整改承诺书，并对不合理的专利许可等行为进行了道歉，并承诺将对中国企业的专利许可遵循FRAND义务。

该案在起诉和审理过程中，主要遇到以下问题：一是利用专利垄断的确定问题;二是FRAND原则法律适用问题;三是中国的《反垄断法》是否对外国企业具有约束力。涉及技术标准化的专利纠纷，长久以来一直是知识产权审理的热点及难点。如何在司法审判中确立标准化组织中约定的FRAND原则的法律效力，如何确定标准必要专利的市场支配地位，如何确定FRAND许可费率，如何认定非FRAND许可行为等问题，各国至今尚无明确的标准。此外，由于FRAND义务的高度原则性、高度概括性及语义的模糊性，难以直接在司法中引用，导致涉及标准必要专利许可市场混乱，权利滥用现象泛滥。华为诉IDC案的亮点之一，在于经过合理分析，确认美国IDC公司违反FRAND原则从而进行判决，并对FRAND原则中许可费率的确定进行了有益的探索[2][3]。

二、标准必要专利FRAND原则许可模式探析

目前，技术标准中的专利许可模式主要有四种：一是FRAND模式;二是事先披露許可条件模式;三是固定价格许可模式;四是免费许可模式。[4]在专利许可实践中，跨国公司或专利联盟常常会利用专利技术垄断优势，通过垄断性高价、歧视性许可、捆绑许可、择机收费等方式，收取不公平的专利许可费。专利权凭借标准的规范性、普适性、强制推广性等特点获得或增强市场支配优势，在特定时间、地区或产业范围内形成市场优势或支配地位，进而形成市场垄断。

因此，为避免标准必要专利权人滥用专利标准化而产生的市场优势（如拒绝专利许可以排斥竞争对手，向专利被许可人索取高额专利使用费等），国际上主要标准化组织在制定知识产权政策时，为平衡专利权人和标准实施者的利益，鼓励或要求其成员主动声明或披露标准中涉及的必要专利，并经过长期的实践博弈，总结并形成了“公平、合理、无歧视”（Fair， Reasonable and Non-discriminatory）的FRAND许可原则[3]。一般而言，涉及标准必要专利中FRAND原则许可问题主要有：一是如何确定标准必要专利权人的许可费或许可费率;二是如何合理使用禁令救济以及对标准必要专利许可中受损的一方进行救济。

三、标准必要专利许可及法律适用问题

（一）标准必要专利的许可问题

1.标准必要专利许可与其他许可方式的对比

目前，专利许可主要有普通专利许可和专利实施强制许可。从实施条件分，普通专利许可又包括普遍实施许可、排他实施许可、独占实施许可、分许可和交叉实施许可五种方式;标准必要专利许可主要包括标准必要强制许可与FRAND原则许可。标准必要专利许可，一般先由标准必要专利权人与专利实施者对许可条件进行协商，若协商不成，再通过行政或者司法手段解决。

2.FRAND原则与专利合理使用的区别

《专利法》第69条对专利合理使用制度进行了规定，在这些情况下，无须取得专利权人的许可，也无须支付专利使用费，就可实施专利行为。[5]但标准必要专利通常都是企业竞争的力的关键，使用标准必要专利是为了追求更高的商业价值，基本不符合法律上合理使用的标准，被许可方仍需取得标准必要专利权人的许可，否则将视为侵权。FRAND原则许可，一方面能帮助标准必要专利权人获得因专利开发所应得的合理收益，拓宽专利的应用市场;另一方面又能对标准必要专利权人进行必要的约束，使其不能通过持有标准必要专利而获取市场垄断力。

（二）标准必要专利的可诉性问题

根据我国《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合四个条件。在华为诉IDC一案中，IDC公司认为，华为公司在该案中提出的诉讼请求不符合（（民事诉讼法》第119条第三款的要求;且IDC公司认为该案的辩论焦点在于专利许可合同具体商业条款和内容上的分歧，该分歧属于民事合同协商的私权范围，不宜由法院等公权力机构直接介入裁判。

2014年，最高人民法院公布的中国十大知识产权案件，其中该案并被定名为“标准必要专利许可使用费案件”[6]。由此推出，标准必要专利许可具有可诉性。对于司法机关是否可以直接判决标准必要专利许可费率的问题，笔者认为，应从以下方面进行考虑，一方面应考虑该专利成为标准必要专利时是否作出FRAND承诺，只要作出了FRAND承诺，标准必要专利权人就不能对其他的专利化组织成员区别对待，随意定价甚至采取不合理高价许可;第二方面，司法机关充分了解双方谈判磋商的过程，尊重双方的意思自治，不宜过早介入。即在FRAND许可条件下，考虑到产业、技术条件、许可对象、许可范围、许可时间等千差万别，一般而言，只要许可各方能达成公平合理的协议，司法机关就不要介入。

目前，国际上对FRAND许可承诺是否具有合同性质，FRAND许可费率如何确定，仍存在较大争议。华为诉IDC一案中，法院认为FRAND承诺，是一种意思表示，是一种对FRAND原则的认可，对于标准化组织成员之间有一定的约束力;虽然FRAND承诺不是合同本身的内容，但应理解为标准必要权利人与标准实施者之间（双方均为标准化组织成员）在订立合同时互相接受该项原则，作为双方遵守的合同条款。[7]如果理解成只是将来达成协议的意思表示，则FRAND承诺将成为一纸空文，对标准必要专利权人起不到任何的约束作用，也就无法实现公平、合理、无歧视地实施专利许可。

（三）标准必要专利FRAND原则许可费率的确定

FRAND原则的核心问题就是标准必要专利许可使用费的问题。在利益分配中，许可费率的确定成为关键研究点。从理论上讲，利益分配主要有平等原则、贡献原则和需要原则三种[8]。相比较而言贡献原则较为可行，且易被大家接受，贡献原则的决定性因素就是专利贡献度。

目前，在评估专利许可费上，主要有三种主义。由于涉及复杂的数理计算，在此只作一个简单的介绍：（1）定额主义：通过确定一个相对固定的比例，从而确定许可费的一种方法;（2）方法主义：方法主义主要通过数理理论或模型，通过计算方法确定许可费的一种方法;（3）要素主义：要素主义主要通过考虑各种相关因素，从而确定许可费的一种方法。

从某种意义上说，过高的专利许可费在本质上是一种权利滥用行为，违背了契约正义和利益平衡的法律理念[9]。笔者认为，我们在利用《反垄断法》规范知识产权行为时，结合国情和专利贡献分配原则，在标准必要专利许可费案件中应考虑以下因素：一是专利技术对专利产品的贡献度;二是是否存在利用技术垄断优势进行非正常许可行为;三是专利许可费是否超出专利总利润限度，或超过产品净销售价的合理比例。许可费本身的合理性应包含以下几点：一是对专利许可费率应进行最高限制;二是标准必要专利权人不应获得因标准化优势而带来的额外利益;三是许可费的数额应与标准中包含的有效专利相对应。

（四）标准必要专利救济法律适用问题

在我国知识产权保护制度设计下，为了保护专利权人的利益，法律将“禁令”确定为专利权人的救济手段[7]。虽然我国《专利法》没有关于禁令的明确条文，但第60条规定停止侵权行为，第66条规定关于专利的诉前禁令制度。在实践中，为达到自身利益的最大化，标准必要专利权人都试图或有意利用禁令救济制度，实现占据专利许可谈判优势、限制或打压竞争对手、谋取不合理利益的目的。而非善意的标准实施者主要有以下手段：通过谈判获取商业秘密、故意拖延许可谈判进程、拒绝获得许可、通过谈判为自己争取研发或市场推广时间、不支付专利许可费、拒绝由中立方确定FRAND条件和程序及不遵守中立方的裁决结果等。[10]

因此，禁令救济該如何使用成为当前标准必要专利案件中的一个争议点。学者们也有不同的声音：一是绝对限制禁令救济;二是完全不限制禁令救济;三是适度限制禁令救济。虽然标准必要专利权人承诺FRAND许可，但该承诺并不代表其对禁令救济的排斥，在遇到非善意的标准实施者时，标准必要专利权人仍可寻求禁令救济，以保障自身的合法利益。

笔者认为，在标准必要专利上，适用禁令救济应满足以下条件：一是标准必要专利权人遭受侵权损害事实;二是禁令之外的其他救济不足以弥补损害;三是禁令救济具有合理性、正当性，符合公序良俗，永久禁令的颁布不会对公共利益造成其他损害;四是当专利被许可人有“拒绝获得许可、不支付许可费、不遵守第三方裁决结果”等反向挟持行为时，标准必要专利权人可寻求禁令救济。

四、结语

近年来，国际上也越来越重视重视标准必要专利的法律适用问题，当专利纳入特定标准时，标准化组织都会要求专利权人按照FRAND原则作出承诺，并履行相应的专利许可义务。从鼓励创新、维护市场竞争秩序出发，要加强标准必要专利许可条件的监管以及在司法实务中标准必要专利FRAND原则的法律适用问题研究。

笔者认为，在以后的研究中应重点关注以下方面：首先，FRAND许可费应保证标准必要专利权人获得研发投资、鼓励发明创造的合理回报;其次，FRAND许可费不能为标准必要专利权人带来其通过市场垄断地位获得的不合理收益;再次，强化法律制度研究，建立起一套以专利法为基础，以反垄断法、标准化法、不正当竞争法等相关法律配套的规制体系;最后，在标准必要专利诉讼案件中应尽量减少禁令救济的使用，除非标准实施者为“非善意”且不具有促进社会进步的目的，增强司法理论依据，提高FRAND原则的法律适用性。

参考文献：

[1] 钱飞鸣，陈妹：《华为诉IDC案：国际化应答的深圳范例》，载《深圳商报》，2014年2月28日第A03版。

[2] 吕明瑜：《中国技术标准垄断的法律规制》，载《河南财经政法大学学报》，2014年第2期（总第142期），第59页。

[3] 王晓哗：《高通专利许可费违背公平合理承诺》，载《经济参考报》2014年7月31日第7版。

[4] 张联珍，部志雄：《技术标准中的专利许可模式研究》，载《特区经济》，2014年6月，第185-186页。

[5] 安建须：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社，2005年版，第107页。

[6] 国家知识产权战略网：《华为诉IDC：标准必要专利使用费案开创先河》。

[7] 史少华：《标准必要专利诉讼引发的思考FRAND原则与禁令》，载《电子知识产权》，2014年第01期，第77页。

[8] 叶文庆：《“公平的”专利许可费的法律思考》，载《海峡大学》，2014年6月，第2期第68页。

[9] 邹声泠：《25%规则在确定专利许可费中的应用》，载《法制与社会》，2011年第3期第29页。

[10] 王斌：《FRAND承诺对标准基本专利权利行使的影响》，载《电子知识产权》，2013年12期，第23页。

作者简介：周向扬（1994-），男，汉族，山东潍坊人，研究生学历，新疆大学法学院，2017级法律（非法学）硕士研究生