权利穷竭原则于数字产品网络传输的适用

2020-03-28王雪琪

现代职业教育·高职高专 2020年27期

王雪琪

[摘要] 数字产品网络传输突出表现为物质载体的无形性、广泛性、快捷性及开放性，受权利穷竭原则权利保障的有效规制，数字产品复制件的生成及传输必然侵害原权利人的发行及复制权。因数字产品复制副本没有产生任何负担，复制件的不断增多使数字产品在市场交易运转中呈现出边际递减规律，数字产品数量终有达到饱和状态的结果。

[关键词] 权利穷竭原则;数字产品;网络传输;边际递减规律

[中图分类号] TP391 [文献标志码] A [文章编号] 2096-0603（2020）27-0116-04

权利穷竭原则（Patent Exhaustion Doctrine），是指专利权人或获得授权的被许可人在专利产品或专利方法被出售或转让后，以失去对独占专利权的控制为代价，不再对后续产品的使用、流转、转售加以干预（除非合同另有约定或限制）的权利保障原则。[1]该原则的确立既不损害专利权人的利益，又促进专利产品的后续市场流通，其意在“定分止争，物尽其用”。网络环境中的知识产权在经过版权人许可后，通过单向或双向的信息网络传播媒介完成以数字编码形式传输并存储在某种介质或载体中的数字作品。这种以通信技术为基础的网络传播形式，能够再次组织、加工、存储、转换数字信息，其规制对象不再是有形载体，也不再以发行权为依据，而是以无形载体及其复制件为限，主要涉及信息网络传播权的适用。对于网络环境的大众市场，无形作品及其复制件的传输以有线或无线方式提供给网络用户或运营商，用户可在特定情况下自主选择信息内容。当网络用户不再满足于“按需传播”，而是兼采“交互式”传播，即“点对点（P2P）”模式时，网络中的知识产权权利穷竭问题于专利权人、网络信息传输者及网络终端消费者之间的权利冲突及利益博弈就应运而生了。

美国《版权法》第101条“传输条款”规定，可以“使用任何装置或方法”向公众传播表演作品，包括网络传输。[2]在侵权诉讼中，美国对“传输条款”的解释符合现行技术特点及立法精神，如Columbia Pictures Industries v. Redd Horne一案。[3]针对网络传输作品，美国承认属于“发行行为”，可以发生权利用尽。但对于网络传输作品形成的新复制件，属于侵犯版权人复制权的行为，版权人享有专利权。对此，欧盟法院表示用户是否有权利下载、复制、传输、交换、存储网络作品，取决于专利人是否授权或许可，即所有权是否转让。由此可见，网络作品的权利穷竭问题在新技术的冲击下越演越烈。

一、数字产品网络传输权利穷竭产生纠纷的原因

美国联邦最高法院在Adams v. Burke一案中首创了“权利穷竭原则”，为后续市场机制的运转铺平了道路。[4]然而网络环境下作品的传输不同于传统意义上原作品及复制件的处分，网络作品承载和再现了知识财产，体现其独具的无形性与特殊性，网络信息产品对于传统版权领域表现出新的特点，产生新的技术变革。传统意义上的知识产权客体，具有自身的物质载体材料，承载了物的价值与信息财产。有形知识产品具有生产、制造、使用、销售等权能，在“首次销售原则”和“默示许可理论”的作用下，专利权利被有效规制，后续权利主体利益得到保障，欧盟法院倡导的“利益平衡说”也得以体现，有形知识产品的权利穷竭保障了物权人的所有权与排他权在后续权利流转过程中的免受侵害。

首先，在网络传输过程中，数字产品经由微机、主机或交换机通过网络协议完成字符集转换，因此网络作品复制件不再具有有形实物载体，突出表现为载体材料的无形性。其次，在网络合同许可协议中，只授权或许可数字作品复制件的使用权，数字作品的所有权与复制权仍归版权人所有，所以当网络用户发行新生成的复制件时，必然产生新的权益纠纷。最后，如果参照传统有形载体材料在首次销售后适用权利穷竭原则，数字作品在多台计算机或浏览器中生成复本以供网络用户借阅与出借时，知识产权人的专有权利必然遭到侵害，因此“信息网络传播权”的确立排除了网络环境中权利穷竭的可能。[5]当网络信息传播者将数字作品上传至网络服务器供用户下载或发送给网络服务运营商以便再次轉售时，相关权利主体的利益分配及经济价值因权利穷竭因素无从归属，使商业网络模式下的利益平衡及经济发展动向无从探寻。在互联网时代与计算机通讯行业的新技术产业变革下，网络信息产品因载体材料的无形性与特殊性引发的权利穷竭问题值得学界和业界深入探讨与思考。

二、数字产品网络传输的特殊性

数字作品经由ISO参考模型七层网络空间结构及TCP/IP模型Internet基础协议完成开放式通讯的互联与共享，这种有别于传统有形知识产品的传输客体，表现出数字作品在传输过程中的特殊性。（1）数字作品通过多种传输路径在线进行传输和转让，该传输路径可能是远距离、大范围传送的广域网，也可能是适用于企业、家庭或城市的局域网或城域网。但无论采用何种通讯传输网络，该传输介质并非是物质载体材料的物理空间变换或权属媒介的更改，而是由服务器或交换机进行复制或传送数字信息以达到实时分享的目的，与此同时，网络用户也可以通过包库使用或镜像站点合理地使用各种数据库和数字资源以拟补有形载体如纸质图书总量不足的缺陷。[5]与传统有形载体材料作品相比，数字作品在网络空间以数字/模拟信号自发传送的特性表现出其自身的主动性与无形性。（2）网络环境以赛博空间为界，由平台、设施及电缆等网状拓扑结构交互式传输信息，这使得数字作品“占有”的发送方或接收方（即法律关系的主体）身份认证难度大，具有较大的不确定性，主体对客体的“占有”处于模棱两可的状态。同时对数字作品“占有”的方式也极为多样化，比如上传至离线设备，下载到硬盘、光盘中或存储在网络空间里，故法律关系的内容一直处于多变的状态。（3）网络空间是由设备和线路连接起的数据链路虚拟系统，空间内的信息具有开放性和共享性，法律关系主体对客体所有权的“使用”范围具有全球性和无国界性。如果引用日本学者提出的“所有权转移说”，在他人合法取得所有权后，知识产品的所有权人就失去对知识产品的控制，这对于数字产品而言显然是不合理的。同时，知识产品的可共享性也不符合洛克的经典论述“论财产权”的含义。劳动学说指出劳动和共有物混合成财产，知识产品具有承载和再现财产价值的功能，为数字作品设立财产权会导致可共享该产品的其他主体无法获取该产品。[6]最后，所有权主体的变更与属性内容的转化使得知识产权与物权相分离，这对于知识产权人而言，既有获得“收益”的权利，又有“处分”知识产品的自由。数字作品所有权人既可获得数字作品的收益，又可放弃知识产品的利益，允许数字作品及复制件自由流通、转让。[7]但根据劳动报酬理论可知，如果利用网络传播作品获得报酬，就应限制网络复制件的传播、转让，每一份复制件的发行，知识产权人理应获得必要报酬，从而保障知识产品的复制权和收益权，使专利权人获得应有的利益。

网络环境下知识产品的传输过程具有特殊性，知识产品的主体、客体及内容在诸多方面都发生了重大的变化。在网络飞速发展的时代背景下，大陆法系国家的权利变动规则采用“物权与债权二元法律体系”。无形知识产品在网络传输过程中因法律关系主体的不确定性，使主体之间的债权权利难以发挥对抗第三人的效力，债权双方当事人的相对性与对抗性难以为继，同时数字作品的物权权能因客体传播的广泛性及内容的易变性而导致物权的排他性也遭到削减。[8]在英美法系国家统一适用“财产权法律体系”对知识财产进行调整，看似权利关系单一、明确，实则权利体系内部混乱模糊，对权利属性没有明确的划分界定。[9]因此，两种权利体系可以相互借鉴、优势互补。

三、数字产品网络传输权利穷竭适用的载体

信息产业与计算机通信技术的日新月异，使在线交易产品衍生出诸多新型客体，同时因各种商业模式的构建及特定环境的需要也滋生出多种类型的产业交易服务。网络环境的虚拟性、信息的高度聚合性让产品以数字化信息上传、下载、传输、交换或存储在硬件、软件、微机、主机或工作站中，典型的产品信息有NTFS、DNS、用户组、网络虚拟财产等。面对如此繁多的新型客体，知识产品制造产生信息财产，知识产权人可以主张信息财产权以获得财产收益，对此，齐爱民教授主张“制造完成说”用以判断网络作品权利穷竭的时间界限。具体到网络环境中，无论是上传的已经创作好的数字作品复制件还是网络在线原创作品，即产品一经制造完成后，知识产权即已穷竭。该理论的提出旨在明确对数字作品的物质支配行为的物权处分，所有权人在向特定主体转移网络作品的所有权后，对产品的再次流转就失去了控制。[10]在该理论控制下，知识产品的所有权人可以主动选择“首次销售权”“发行权”或“复制权”等权利获得发行数字作品的应有报酬，这既维护了主体间的利益平衡关系与权利并存状态，又构建了物权与知识产权间的分配格局。

与此同时，为适应高效快速的商业模式，交易平台也越发便捷化与新型化。以电子商务为例，无论是B2B、B2C还是C2C的交易主体，在进行在线交易、在线租赁、在线销售等交易服务时，都要依靠网络通讯技术实现信息流、现金流和实物流的流动成本最小化。对此，笔者认为应采用郑成思先生的“第一次投入市场说”来划定产品交易服务权利穷竭的界限。该学说认为，凡是经由权利人许可同意，将商品合法投放市场后，权利人无权对商品的再次销售和转让进行控制，有关产品的任何权利（包括专利、商标、版权）都已穷竭。在网络交易的过程中，即便存在身份认证、访问控制、加密技术或防火墙技术，电子商务仍受到黑客技术、计算机病毒的威胁，因此网络安全服务面临着随时崩溃的境遇。当数据信息被窃取、泄漏时，知识产品并非出于权利人的本意对其复制、发行，所以知识产权人对产品的复制、发行、销售等权能不应受到影响，理应在经权利人许可其合法投入市场后，知识产权人拥有的相关权利才能穷竭。如果诸如此类采取“制造完成”的观点，当知识产品被骗取或盗窃时，相关法律关系主体的权利已经在产品制造完成后就已穷竭，这对专利权人来说极为不公，也会导致市场秩序的混乱与萧条。故笔者主张，为应对网络交易服务的技术缺失，在新型交易服务（如电子商务、数据电文）的驱使下，可采用“第一次投入市场说”来判断数字信息产品权利穷竭的时间界限。

德国法学家柯勒认为，知识产权人拥有利用知识产品获取报酬的排他权，对于每一件知识产品，获取报酬的机会只有一次。权利人对知识产品一旦行使了排他权，对后续知识产品的流转就失去了控制的权利。[11]柯勒将知识产品的“权利穷竭原则”与“报酬理论”融合在一起，意在明确知识产品与市场交易机制具有不可分割的关系，而权利穷竭理论的提出也划定了激励原理的限度。知识产品的发明创造，不可避免地要推入市场，这就容易導致知识产品转变为公共物品，使消费者群体的“搭便车效应”层出不穷，经济效率低靡，激励效应的正面效益无法发挥作用。具体到网络环境，数字产品对市场交易服务的经济激励作用与传统有形知识产品相比具有独特的经济属性，下面就来分而论之。

四、权利穷竭适用下数字产品网络传输的边际递减规律

边际递减规律是一个应用广泛的经济学词汇，将其与网络环境中的数字产品结合在一起，就表现出权利穷竭原则在数字产品上独特的适用性。

（一）边际递减规律于数字产品网络传输产生的原因

传统有形知识产品具有作品与载体的不可分割性，每一次权利的移转都伴随承载作品载体的空间转移与位置变换。网络环境中的数字作品与传统有形知识产品不同，数字产品每次权利转移无需伴随载体的空间变换，产品通过复制、粘贴即可传输给第三人，丝毫不产生有形物质载体的消耗。通过这种方式传输的作品，作品内容可与原有载体介质相抽离并进入新的媒介，并对作品复制件的质量与形态没有任何影响。[12]基于这一特点，数字产品交易的便捷性使产品数量不断激增，即便原始所有人删除了复制件，可权利穷竭原则的适用会使经由所有人许可销售后的相关权利即已穷竭，难以保证第三人不会再次复制数字产品。为此，大众市场中的作品复制件不断增加，消费者购买产品的热情不断减少，从而逐渐呈现出边际递减规律，权利穷竭原则在数字产品的合法销售问题上呈现出迷茫未知的新局面。

（二）边际递减规律在数字产品网络传输上的表现形式

在本文中，笔者假设权利穷竭原则在网络环境数字产品的销售上得到适用，即原始所有权人在转售数字产品后，对后续产品的销售无权再行控制。基于此假设，随着产品复制件的不断增多，边际递减规律在数字产品的销售上逐渐显现出来。在论证边际递减效应前，先介绍数字产品的边际产量，进而推导出数字产品的边际递减规律，以便继续探究权利穷竭原则在网络环境下数字产品的销售上应如何适用。

所谓数字产品的边际产量是指知识产权人每次复制、发行数字产品所获总收益的增加量与投入的劳动成本增加量之间的比值。如果用Q表示总收益的增加量，用L表示投入的劳动成本增加量，数字产品的边际产量为MP，则MP的计算公式表示为：

MP=Q/L

由公式可知，数字产品的边际产量受产品总收益的增加量与权利人投入的劳动成本增加量两个变量的双重影响。在产品的销售过程中，总体趋势表现为在权利人投入的劳动成本增加量（L）增加的情况下，数字产品的边际产量（MP）先随着权利人投入的劳动成本增加量的增加而增加，当达到某一饱和点（A）后，边际产量再随着生产、制造数字产品劳动成本增加量的增加而减少，从而表现出边际递减规律。

由图可知，边际递减规律是指在初始条件不变的状态下，如果某种生产资料（比如劳动力、机器设备等）按比例有规律地持续增加，并增加到某一饱和点时，投入的生产资料再行增加，会使所带来的单位产量或经济效益呈现逐步下降的趋势。

该规律在数字产品的市场交易过程中表现为，经过初始权利人许可转售后，将数字产品复制、发送给第三人或传输给其他权利人时，后获得产品的所有者再转售数字产品，会使这种无形复制件的数量呈现不断上升的趋势。当这一趋势达到某一饱和点时，消费市場对数字产品的总量便不再需求，产品对市场的吸引力逐步减少，权利人每次获取的总收益逐渐变少。即便每次投入的劳动成本增加量不断增加，可所获收益的增加量逐步减少，直到产品市场亏损，变为经济效益负增长。数字产品的发行理应给销售者带来巨大的经济回报，而权利穷竭原则本是为保障权利人的合法权利免受侵害、保证市场交易秩序产品的合法流通而确立。[13]可如果参照本文假设，在数字产品的发行上适用权利穷竭原则，那么初始权利人在转售产品后，相关权利就已穷竭，后续产品的复制、发行就与权利人完全无关，而后续产品的所有者为获得经济回报，必会加快产品的再次流通，产品历经多手转让，市场需求量达到饱和，这显然对产品原创者而言是极为不公平的。所以，权利穷竭原则在数字产品的销售问题上应如何适用已成为一个经久不衰、值得探讨的命题。

参考文献：

[1]崔国斌.专利法：原理与案例分析[M].2版.北京：北京大学出版社，2016：671.

[2]袁锋.论新技术环境下美国公开表演权的理解与适用兼评美国最高院对“Aereo案”作出的判决[J].电子知识产权，2014（11）：57-63.

[3]Columbia Pictures. industries. Inc. v. Redd Horne. Federal case series，1984，2，759：154.

[4]Adams v. Burke，U.S. Supreme Court Cases，1873，84：453.

[5]毛旭.信息网络传播权在图书馆的穷竭[J].图书馆杂志，2006（7）：6-9.

[6]冯晓青.知识共有物、洛克劳动学说与知识产权制度的正当性[J].金陵法律评论，2003（1）：66-88.

[7]刁胜先，袁慧.网络环境中知识产权穷竭原则的诉讼适用[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2017，29（3）：36-41.

[8]李月朦. 网络时代物权变动模式研究[D].沈阳：沈阳工业大学，2018.

[9]刁胜先.论权利穷竭原则的本质：“知识产品权利分离说”之提出与解读[J].科技管理研究，2017，37（2）：139-146.

[10]刁胜先.论知识产权穷竭的“竭点”：兼议齐爱民教授“制造完成说”[J].内蒙古社会科学（汉文版），2016，37（5）：85-91.

[11]诸东华.知识产权的权利穷竭理论研究[D].上海：复旦大学，2012.