“三期”女职工解雇之劳动法探讨

陈倩倩

摘要：吴某入职一家游戏公司已1年8个月。从隐瞒怀孕入职，到哺乳期结束，公司两次计划解雇吴某，经多轮多方谈判未果。隐瞒怀孕入职是否属于入职资料不真实，公司是否可以即时解雇？而“三期”员工是否拥有免死金牌，无论发生任何情况公司都不能解除劳动合同？劳动者不胜任工作，公司是否可以解雇？

一、案例介绍

1.1 案例背景

GY游戏是一家已经有16年历史的游戏公司，想当年以一款画风非常接近90年代街机动作游戏《暗夜》崛起，去年在IP大热的背景下，结合电视剧播出，推出一款爆款手游《神话》。但手游市场瞬息万变，前几年手游市场还是一片蓝海，而现在游戏市场则是红海一片，竞争非常激烈。在这样的大背景下，GY游戏略显吃力。

1.2 第一次解雇

2018年4月，美术部急招原画师，负责手游《神话》相关工作。吴某就在此时应聘上岗。因招聘需求非常紧急，所以未进行体检即入职。2个月试用期后正式转正。后在一次上级李某安排吴某出差时，吴某拒绝出差，理由是因怀孕身体不适。按照医院提供的资料推算，吴某在入职时已经怀孕，但并未告知公司。

2019年6月，吴某休完产假回到公司。因手游《神话》工作量少，故将吴某调到《X计划》项目。《X计划》与《神话》相比，场景的风格偏向瑰丽华美，整体要求也有所提高。入项目1个月后，《X计划》负责人王某向人力资源中心提出优化吴某，理由是不能满足现在项目需求。HR建议由项目先和员工进行第一轮面谈，希望就离职能够达成一致。王某则认为，应有原《神话》负责人李某进行面谈更为合适。但李某以现在吴某现在不在他管辖范围而拒绝。双方僵持，而HR也考虑到因吴某处于哺乳期，不如先搁置解雇事宜。最终辞退吴某的事情不了了之。

但世上没有不透风的墙。吴某得知公司有辞退意愿后，进入了消极怠工的状态。工作时间内时不时上网、刷微信朋友圈，工作进度极其缓慢，质量较差。

1.3 第二次解雇

2019年12月，吴某哺乳期满，王某再次要求解雇吴某。HR与其进行了第二轮面谈。在面谈中，吴某表达了对王某的极其不满，表示上级不懂管理也不会管理。自己并不清晰自己的绩效情况，也不知如何改善。而王某则表示：对吴某的绩效表现已均在OA上反馈，且吴某从6月回来工作，Q3、Q4绩效预期均低于预期，按照规章制度可解雇，且该同事态度恶劣，消极怠工！

12月8日，HR与吴某进行了第三轮面谈。吴某表示接受绩效考核结果，但仍然坚持2n+1赔偿。HR表示1.优化吴某符合公司规章制度，所以公司无需赔偿2.若吴某愿意离职，公司可按主动离职处理。吴某表示需要考虑。

12月11日，吴某找到总经理陈某，反馈公司无理优化，希望陈某可以为她做主。陈某碍于吴某当天多次找他，烦不胜烦，于是答应赔偿1个月，但要吴某尽快离职。

当天下午，HR与吴某第四轮面谈。吴某终于退步，表示愿意拿1个月补偿金，尽快办理离职。但要求公司协助其办理失业保险，HR拒绝了吴某的要求。双方再次僵持。

二、案例分析

2.1 入职资料信息不真实，公司是否有权解除劳动合同？

虽然吴某隐瞒自己已孕事实，但公司解除与员工之间的劳动关系必须符合劳动合同法第三十九条的规定，否则构成违法解除劳动合同。同时，以员工未事先告知怀孕事实辞退员工，是对怀孕妇女平等就业权的限制，实际上是一种就业歧视，这种辞退理由本身就是不合法。

综上，虽然吴某提供的入职资料中关于婚育状况信息不实，但并不能作为公司解除劳动合同的依据。

2.2 孕期劳动者，公司是否不能解除劳动合同？

《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。因此，“三期”女职工享有就业保障权，用人单位不得随意解除或终止“三期”女职工的劳动关系，这是国家对“三期”女职工给予的特殊保护。

但劳动部办公厅在《对关于外商独资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同问题的请示的复函》中明确规定：不得在女职工孕期、产期、哺乳期解除劳动合同的规定，指企业不得以女职工怀孕、生育和哺乳为由解除劳动合同，至于女職工在三期内违纪，按照有关规定和劳动合同应予辞退的，可以辞退。

由此可见，女职工的受特殊保护也是有条件的，即“三期”女职工应当自觉遵守国家法律、法规和用人单位规章制度，否则，在法定情形下，如：“三期”女职工严重违反用人单位的规章制度，甚至严重违法构成犯罪的，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定辞退“三期”女职工。

所以，虽然吴某处于“三期”，但若公司能证明吴某严重违反公司的规章制度，比如吴某消极怠工，是否已经多次出现，是否有进行沟通辅导，是否违反公司制度，公司是否给予过多次口头警告，甚至已经给到过2次书面警告。如果能有证据其严重违反公司规章制度，也可以按照规定解雇吴某。

2.3劳动者不胜任工作，公司是否可以解除劳动合同？

《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

根据该条规定，用人单位只有在证明劳动者存在二次“不胜任工作”的情况下，才能解除劳动合同。而在本案中，公司没有明确吴某的岗位职责，其据以解除的依据仅仅是公司的季度考核，而这个考核结论最终由公司管理层决定，因此不具有提前公示性和客观性;同时，公司也无证据证明其对吴某进行了调岗或培训后，吴某仍不能胜任工作。

所以，虽然公司认为吴某不能胜任工作，但没有客观证据，且无调岗、培训记录，因此，不能以此为据解除劳动合同。

三、结论

在本案例中，吴某在入职时隐瞒怀孕信息，虽然从人情道义上讲不合理，但确是在劳动法保护范围内。哺乳期内，吴某消极怠工，虽事实上违反了公司规章制度，但公司也未给予过警告。公司认为吴某不能胜任工作，但是依据仅仅是季度绩效，且没有调岗记录及培训辅导记录。

综上所述，公司不能解除与吴某的劳动合同。但公司可以尽快对吴某情况进行核实，如需警告、调岗、培训则尽快进行，确保严格按照劳动法实施后，才可依法解除与吴某的劳动合同。