论生育保险待遇对未婚先孕女性群体的可适用性

2020-03-24徐萌

科学导报·学术 2020年60期

徐萌

【摘要】生育保险制度在我国的具体实施过程中一直与计划生育政策相绑定，使得享受生育保险待遇必须以符合国家的计划生育政策为前提，这让未婚先孕女性这一群体难以获得生育保险这项基本保障。应当看到，这种做法与生育保险制度的本来目的向背离，亦不合乎当前的社会观念和政策导向的变化趋势，容易激化社会矛盾。同时，上位法并未将遵守计划生育法律法规作为享有生育保险待遇的前提，各地的地方性法规大多存在超出上位法规定增加新的实质性限制的嫌疑，应当尽快予以审查修订。司法也应当灵活使用法律解释方法，明确生育保险制度对未婚先孕女性群体的可适用性。

【关键词】生育保险;未婚先孕;适用性

一、问题的提出

近日，一篇名为《生育保险官司：一个未婚妈妈的余力》[1]的文章在网络上引发了热烈的讨论。该文章中的受访者邹女士为一位43岁的未婚妈妈，2016年时邹女士在刚与男友分手的情况下意外的发现自己怀孕，但却还是决意生下孩子。2017年，生育后的邹女士却因为没能提供配偶的有关身份信息和结婚证明材料而无法办理《计划生育证明》，从而无法向上海市社会保险事业管理中心申领生育保险待遇。随后，她向有关部门提起行政复议，失败后又对社保部门提起行政诉讼，但一、二审均败诉。不过最近，上海市高级人民法院已经受理了该案的再审申请，这起被称为“国内未婚生育申领生育保险金第一案”的案件也终于有了新的转机。[2]

现代社会已将对女性在生育期间给予必要的保障作为一项基本的社会政策，生育保险制度正是体现了人类社会的文明和国家、社会对女性的人性关怀。[3]但是长久以来，在我国具体的实施过程中，一直将生育保险制度和计划生育政策相绑定，使得享受生育保险待遇必须以符合国家的计划生育政策为前提，这让未婚先孕女性这一群体难以获得生育保险这项基本保障。这种做法在各级社保部门的操作中已因形成“定式”而被合理化，但在社会上却一直存在很强的反对声音。有观点认为，这一做法于情于法均不合适，不仅违反了法律公平正义的基本原则，也违背了社会保障的基本理念，侵犯了职工的合法权益。[4]本文即针对这一问题展开探讨。

二、未婚先孕女性生育保险待遇的法律障碍与实践现状

（一）法律障碍

2011年正式实施的《社会保险法》中第六章对生育保险制度进行了概括性的规定，根据该法的有关规定，生育医疗费用和生育津贴都属于生育保险待遇的范畴。但从理论上讲，生育保险待遇的给付内容还包括生育补助（如“婴儿津贴”、“保姆津贴”）、生育假期（如“产假”、“育儿假”）等，显然法条中是采用了一个狭义的“生育保险”概念。[5]对于未婚先孕女性是否享有产假待遇来说，在理论上并没有太大的争议。《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》等多种法律法规均对女职工生育享有产假待遇进行过有关规定，且未附加特殊条件，因此不以是否符合计划生育要求为前提，实践中亦是如此操作。[6]但是对于违反计划生育要求能否享有狭义的“生育保险”待遇就有一定的争议。无论从是《社会保险法》本身，还是其他狭义层面法律的文本中，均未对上述问题给出一个明确的否定性结论。劳动部曾对甘肃省劳动局就该问题进行了答复，明确了“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇”，但该答复的作出的时间为1965年，时间过于久远，相关的法律法规均以发生变化，故其效力存疑。[7]真正对未婚先孕女性群体享受生育保险待遇构成障碍的是各地的计划生育法规和为具体推行这一制度而为生育保险所制定的地方性法规。举例来说，《广州市人口与计划生育管理办法》第三十六条规定：“不符合规定生育的，产检、分娩的住院费和医药费由本人自理，不享受生育保险待遇以及产假期间的工资待遇。”《浙江省人口与计划生育条例》第四十四条亦有类似规定。[8]另外，笔者也检索到上海、广东、浙江、江苏等地的生育保险制度具体实施性规定中，要么规定违反计划生育法律法规生育的情形不纳入生育保险基金支付范畴，要么规定申请享受生育保险待遇需提交“合法生育”相关证明。[9]

（二）实践现状

实践中，多数的法院对未婚先孕女性群体能否享有生育保险待遇这一问题持否定态度。除了本文一开始提到的“邹小琦诉上海社保中心行政纠纷案”[10]之外，广州中院也在“宋海霞诉葛兰素史克劳动争议案”[11]中对这一问题表达了较为明确的态度。该案中，法院首先区分了“生育假”和“生育保险待遇”这两个不同的概念，并认为无论是否属于合法生育，用人单位均应当允许女职工享受生育假，享受生育保险待遇的前提是必须符合法律法规和政策的有关规定。计划生育政策作为我国的基本国策，职工更应该遵守有关规定。因此，女职工从怀孕到生育的整个过程都负有遵守计划生育相关规定的法定义务，符合计划生育的國策、法律也是女职工享受特殊法定权利的前置条件。在这两起案件中，法院基本遵循了相同的裁判路径，裁判的最终依据其实都是当地的地方性法规。同时值得注意的是，这两起案件均为近两年内作出的裁判，说明在社会整体观念和计划生育政策的导向已经发生变化的情况下，法院仍坚持依据相关规定进行裁判，而没有回应大环境的变化。

当然，依法裁判对司法者而言本并无可厚非，但还是有法院试图作出更具突破性的解释。呼和浩特市中级人民法院近期也对一起案情类似的“违法生育”主张生育保险待遇的行政诉讼案件作出了裁判，支持了原告的诉讼请求。法院认为，《呼和浩特市城镇职工生育保险实施办法》第九条虽然规定职工享受生育保险待遇，应符合国家和自治区计划生育政策生育，但是根据《社会保险法》第五十四条的规定，只要按规定缴纳了生育保险费，就可在生育时享受生育保险待遇，并未设置额外的限制的条件。该市的地方性法规文件与上位法存在冲突，应当不予适用。[12]

三、未婚先孕女性享受生育保险待遇之应然性

虽然实践中的主流观点否定未婚先孕女性群体能够享受生育保险待遇，但持肯定一方的观点似乎更具有合理性，且在法律上其实并无明显障碍。接下来本文就从合理性和合法性两个角度来论述为什么未婚先孕女性群体应当享受生育保险待遇。

（一）未婚先孕女性享受生育保险待遇之合理性

1.未婚先孕女性享受生育保险待遇契合该制度“保障”之本来目的。

有观点认为，生育保险制度有推动计划生育政策实施之作用，理由在于不给予未婚生育及其他不合规生育者生育保险待遇，能够使那些准备进行不合规生育的妇女因缺乏生活来源而有所顾虑，一定程度上遏制非婚生育。[13]《人口与计划生育法》第二十四条第一款规定：“国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。”该条文的直观描述，似乎更加强调了生育保险制度和计划生育政策之间的联系，但二十四条所说的“促进”仅为生育保险制度的众多目的之一，并非该制度设立的根本目的。而且，生育保险制度“促进计划生育”的方式在法定中有清楚的表述，即将“计划生育的医疗费用”纳入生育医疗费用的范畴，同时在职工“享受计划生育手术休假”时，可以按规定享受生育津贴，并非是剥夺违反计划生育者享受生育保险待遇的权利。

对计划生育政策的推行起到辅助性的促进作用，只是生育保险制度在特定时期特定环境下“副产品”。1951年新中国建立之初，生育保险制度就存在与新中国第一部全国性社会保障法规《中华人民共和国劳动保险条例》之中，其最初就是通过为女性解决后顾之忧，以鼓励女性投身社会建设。[14]在劳动力市场，区别于男性影响女性连续、平等获取工作机会的天然障碍有非常大一部分的因素是生育和抚养，女性若因为其较长的生养时间而退出劳动力市场，则会使得女性收入减少，总体上看还会降低女性在就业市场上的竞争力，但是若生育后过早返回工作，又会对婴儿的照料产生不利影响。生育保险制度就是一项意图缓解这一矛盾的主要手段。它通过提供产假和收入补偿的方式保护了女性在结束生育后回到原职继续工作的权利，并希望能够让女性的人力资本得以连续积累，并有利于母子健康。[15]因此，应当说生育保险制度最本来最直接的目的就是对女性的一种“保障”，这种“保障”没有理由因女性未婚生育和已婚生育而产生差别。

2.未婚先孕女性群体最具“保障”之必要。

事实上，未婚先孕女性群体相对已婚生育女性而言，更有获得生育保险制度“保障”的必要性。研究表明，单身母亲面临着收入上和时间上的双重贫困，她们以及她们的孩子的生活标准平均来说要远远低于其他家庭。由于时间上的“贫困”，单身母亲正式就业面临困难，而非正式就业也存在诸多的问题，比方说工作性质不稳定、薪水低，无法给单身母亲提供规律的活动和更加稳定的收入来源，这又进一步加重了单身母亲收入上的贫困。[16]如果不对未婚先孕女性群体在生育期间给予必要的保障，很可能导致其社会阶层难以恢复的下滑。

3.社会环境和政策环境的变化为未婚先孕女性群体享有生育保險待遇提供了更为充分的理由。

一方面，随着人们婚恋观念、生育观念的变化，以及女性意识的觉醒，社会对于未婚生育女性的接受程度在不断提高。目前，虽然我国缺乏有关于未婚先孕人群的准确统计数据，但是事实上该群体是数量正处于不断增长的状态。[17]如果社会保障制度对这一趋势熟视无睹，不仅无助于问题的解决，而且会造成更大范围的社会矛盾。另一方面，在我国人口老龄化越发严重的情况下，计划生育政策近年来一直出于不断放松的状态。可预见的是，未来计划生育政策的重要性将进一步被削弱，直至完全取消。因此，在实践中继续坚持将生育保险制度和计划生育政策绑定，已经没有必要。

（二）未婚先孕女性享受生育保险待遇之合法性

1.计划生育法律法规并无明确剥夺未婚先孕女性群体享受生育保险待遇的法律效果。

即便各种地方性法规给未婚先孕女性享受生育保险待遇作出了诸多限制，但是这种限制其实很在上位法中找到明确的依据。否定论观点的主要上位法依据在于《人口与计划生育法》的第二条第一款、第十七条以及第二十四条。[18]第二十四条的问题前文中以有论述，第二条第一款强调计划生育作为一项基本国策的重要地位[19]，第十七条则强调公民负有实施计划生育的义务[20]，显然这两个条款都具有相当的“宣示性”意味，在该法第六章法律责任部分中，并未提及公民违反计划生育的义务需承担不予享受相关社会保障待遇的责任。另外，有观点举出《女职工劳动保护规定》第十五条之规定来解释相关规定[21]，但如前文所述，所谓的“国家有关计划生育的规定”未曾明确的剥夺违反计划生育者的生育保险待遇，也未出现这一法律后果，且《女职工劳动保护规定》已被2012颁布实施的《女职工劳动保护特别规定》所取代[22]，上述条文在新规已经不复存在，这也能说明一定的问题。因此，在上位法并无明确规定的情况下，我们不宜也无法基于主观上的推理推出违反计划生育法律法规会产生丧失生育保险待遇的法律后果。

2.剥夺未婚先孕女性群体享受生育保险待遇有违过罚相当原则。

《人口与计划生育法》第四十一条第一款规定了有关社会抚养费的规则。虽然“社会抚养费”的性质是违法生育对社会相应增加的社会事业公共投入给予补偿的行政性收费，并非属于“罚款”，而对于违反计划生育者而言，其作用实质上就与罚款无异。同样，剥夺违反计划生育者享受生育保险待遇的权利，本质上也是一种处罚。社会抚养费的征收已经起到足以“惩罚”违反计划生育者的行为的效果，也用另一种方式维护了法律的尊严和权威，考虑到过罚相当的原则，不宜再对违反计划生育者处以过多的“惩罚”。[23]

3.剥夺未婚先孕女性群体的地方性法规因违反上位法而无效。

从《社会保险法》第五十四条的用语上来看，该法仅为职工享受生育保险待遇设置了一个实质性条件，即“用人单位已经缴纳生育保险费”。[24]《社会保险法》对于生育保险的规定，是在我国法律体系中对该问题处于最高位阶的规定，下位法可以做出更为细致的实施性规定，但是不能超出上位法的范围设置新的实质性要件。具体而言，下位法可以解释何谓“用人单位已经缴纳生育保险费”并进行有关规定，比如对职工享受生育保险待遇时用人单位所需履行的缴纳义务最低时间的规定，但将履行计划生育义务作为享受生育保险待遇的前提，显然违反了上位法的规定。另外，《女职工劳动保护特别规定》作为国务院颁布的行政法规，同样也属于地方性法规的上位法。虽然该规定并无对享受生育保险待遇所应具备条件的表述，但通过历史解释的视角也能看出一定的端倪，前文中提到该规定删除了原《女职工劳动保护规定》中对于违法计划生育者区别对待的条款，说明该规定对女职工的特殊保护是出于维护女性的固有权益，而不带有与计划生育政策捆绑的附加目的。

四、结论

生育保险制度与计划生育政策捆绑，是在特定历史时期特定环境下的产物。在今天的环境下，如继续放任生育保险制度被计划生育“绑架”，坚持未婚先孕群体不应享受生育保险待遇，不仅和生育保险制度的本来目的向背离，也无法回应社会公众对于法律公正性的期望，只会造成社会矛盾的激化。应当看到，上位法并未将遵守计划生育法律法规作为享有生育保险待遇的前提，各地的地方性法规大多存在超出上位法规定增加新的实质性限制的嫌疑，应当尽快予以审查修订。司法也应当灵活使用法律解释方法，明确生育保险制度对未婚先孕女性群体的可适用性。

参考文献：

[1]《生育保险官司：一个未婚妈妈的斗争》，微信公众号：偶尔治愈，2019年8月20日。

[2]《上海再审“未婚妈妈申领生育险案”，释放积极信号》，微信公众号：新京报评论，2019年9月3日。

[3]杨连专：《生育保险立法问题研究》，《人口学刊》，2010年第5期，第59页。

[4]杨小艳：《未婚生育的女职工应当享受生育保险待遇》，《辽宁行政学院学报》，2014年第5期，第50页。

[5]潘锦棠：《中国生育保险制度的历史与现状》，《人口研究》，2003年第2期，第29页。

[6]《劳动法》第六十二条：女职工生育享受不少于90天的产假。另见于《女职工劳动保护特别规定》第七条：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天;难产的，增加产假15天;生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

[7]参见《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》（中劳薪便字[65]381号）。

[8]《浙江省人口與计划生育条例》第四十四条：符合法定条件多生育的，除按照本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇……

[9]详见《上海市城镇生育保险办法》第十三条第三项和第十七条第一项、《广东省职工生育保险规定》第三十条第二款、《浙江省生育保险暂行规定》第十二条第二项、《江苏省职工生育保险规定》第二十三条第一项。

[10]参见（2018）沪03行终786号行政判决书。

[11]参见（2018）粤01民终4887号民事判决书。

[12]参见（2019）内01行终17号行政判决书。

[13]金建平：《我国生育保险法律制度研究》，湖南师范大学硕士学位论文，2012年，第11页。

[14]张翠娥、杨政怡：《我国生育保险制度的发展历程与改革路径——基于增权视角》，《卫生经济研究》，2013年第1期，第24页。

[15]陈琳：《生育保险、女性就业与儿童发展的研究评述》，《江西财经大学学报》，2010年第6期，第53页。

[16]沈尤佳、程园园：《单身母亲的收入和时间贫困研究》，《山东社会科学》，2014年第11期，第71-79页。

[17]田卫君、高非含：《未婚妈妈生育保险权益研究》，《赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）》，2016年第8期，第88页。

[18]同注10、注11。