我国产品代言人民事责任的构建

(上海海事大学 上海 201306)

一、新旧《广告法》对比

2015年9月1日，“史上最严广告法”出台。新《广告法》对产品代言的代言主体、内容等方面都作了明确的规定，弥补了旧《广告法》在产品代言方面的漏洞。以下将以新旧《广告法》的不同，来分析我国对产品代言的法律规制。

(一)产品代言人的定义

旧《广告法》没有明确定义广告代言人，通过法条可以看出，产品代言人仅限于社会团体或其他组织，而并没有把自然人纳入广告代言人的范围。这就容易引发产品代言人规避法律责任，进行虚假代言。新《广告法》对产品代言人进行了明确的规定，即产品代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。该法条将自然人列入产品代言人的范围，为产品代言人承担责任提供了前提条件。

(二)产品代言人的代言范围

相比旧《广告法》，新《广告法》对产品代言人的代言范围做了更加详细的规定。在前提条件方面，代言人必须自身使用过该产品，对产品的宣传必须真实有效。这与英美等国家在产品代言方面的规定一致。在年龄方面，新《广告法》规定，十岁以下未成年人不得进行广告代言，这对当今利用童星进行代言的现象打击严重。在代言内容方面，产品代言人不得对医疗、药品、医疗器械和保健食品进行代言，这在一定程度上缩小了产品代言人的代言范围，对某些特殊领域进行了限定。

(三)产品代言人的民事责任

在新《广告法》出台之前，产品代言人的民事责任并没有法律的具体规定。只有《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第55条规定食品代言责任是一种连带责任，产品代言人应与产品生产经营者承担连带责任。而在此以外的其他领域，产品代言人的民事责任并没有明文规定。在学术界中，主要存在以下几种观点：1.连带责任。该学说认为产品代言人与产品生产者、销售者之间构成共同侵权，故产品代言人应承担连带责任。而《食品安全法》规定的产品代言的连带责任制度，具有普适性，可以适用于食品以外的其他领域。①有学者认为，该连带责任不能一概而论。产品代言人只有对产品存在“明知或应知”的过错时，才承担无限连带责任。若产品代言人在代言产品时，尽到了审慎的注意义务，则只以其代言的报酬为限进行适当赔偿，而无需承担无限连带责任。②2.按份责任。该学说认为，在共同侵权中，以侵权主体存在共同过错为前提。而在产品代言中，产品代言人与生产者、销售者之间没有共同过错，故不构成共同侵权，而应承担按份责任。③笔者认为，产品代言人应承担连带责任，但该责任是有条件的。当产品代言人明知产品有缺陷而进行虚假代言，应承担无限连带责任；当产品代言人尽了审慎的注意义务，可以减轻其责任。

新《广告法》第五十六条明确规定了产品代言人的民事责任，并将该责任按照不同情况，分为两个层次：一是无过错的连带责任。造成该责任的前提是产品代言人代言的广告，是关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，并给消费者造成了损害。二是有过错的连带责任，以上述商品或服务以外的虚假广告为前提。该法条弥补了产品代言民事责任的缺陷，使产品代言有法可依，对于产品代言领域有着积极的规范作用。

二、评析产品代言人的民事责任

通过上文可知，法律明确规定，产品代言人根据不同的情况承担无过错的连带责任和有过错的连带责任。无过错责任以合理补偿损失为宗旨，是对侵权者与被侵权者之间利益关系的一种衡平。生命权是公民最基本的权利，是一切权利的基础。对于关系生命健康的行为，较之其他应更为严厉。产品代言人通过广告宣传，吸引消费者购买产品。消费者的购买行为，在一定程度上受到产品代言人的影响，产品代言人的推荐往往是消费者购买商品的动机。

然而，无过错责任并不能适用于所有情况，它对于产品代言人自由选择产品有一定的限制。产品代言人在代言产品前需对产品进行调查，确保产品的真实合法。但产品代言人并非专业人士，不可能对产品有全方位的了解。若只规定产品代言人只承担无过错责任，则会显得过于苛刻，不利于维护产品代言人应有的利益，容易造成利益失衡。④因此，除对于影响消费者生命健康的商品或服务外，产品代言人承担有过错的连带责任。该规定一方面明确了产品代言人应承担连带责任，另一方面，从产品代言人的主观意图来看，只有产品代言人有过错时，才承担责任。这对于损害的发生有一定的预防作用，并提醒产品代言人在代言产品时尽到审慎的注意义务，有利于规范产品代言领域。

三、完善产品代言人民事责任的建议

尽管新《广告法》对产品代言人的法律责任作了明确规定，但是变通利用新《广告法》规避责任的行为仍存在。例如，邓超出任长虹的“产品经理”，虽名为“产品经理”，实则利用邓超的名义进行产品宣传，与产品代言人有很大的相似之处。该行为只是将产品代言人换成“产品经理”，从而规避了产品代言人应承担的责任。此种行为带来的影响不容忽视，仍需要相关法律及行业法规进行规范。

首先，要完善代言产品的预审制度。⑤消费者因产品代言购买产品受到的侵害，造成该结果的原因是多方面的。一方面，产品自身存在缺陷，这是产品代言人无法改变的。另一方面，产品代言人在宣传产品时对产品有诱导性、不真实的陈述，导致产品的实际性能与宣传作用不一致。该标准对于事后产品代言人对产品是否进行了审慎调查进行举证有不可替代的作用。

其次，要更加具体明确代言行为。新《广告法》虽然明确了产品代言人的定义，但是对产品代言人的具体职责划分并没有确定。这就导致了上述利用“产品经理”的名义规避法律责任的现象。代言行为不应仅仅指以代言人的名义进行产品荐证的行为，还应指利用自然人本身的影响力和号召力，对产品进行管理销售等行为。

最后，尝试建立保证金制度。对于涉及人们生命健康的产品，特别是婴幼儿产品，产品存在缺陷将带来巨大的危害。因此，对于该类特殊产品，可以让广告主缴纳一定的保证金，在广告投入的过程中，确保产品的质量。⑥该笔保证金，可以作为侵权引起的赔偿金使用，以确保受害人的合法权利得到保护。

【注释】

①徐海燕.论《食品安全法》中的新型民事责任[J].法学论坛，2009(5).

②尹红强.论食品安全法律中的民事责任制度——兼论《食品安全法》(修订草案送审稿)中的相关规定[J].食品科学，2014(35).

③吉宇.论产品代言责任的构建[J].法制与社会，2013(7).

④黄芬.产品代言人的侵权责任探析——从《食品安全法》第55条的规定切入[J].江西社会科学，2010.3.

⑤裴孝亮.产品代言人侵权责任研究[D].浙江大学硕士学位论文，2013.32.

⑥翁伟丰.产品代言人侵权责任探析[D].复旦大学硕士学位论文，2011.37.