浅析诈骗罪与盗窃罪之区分——对于处分行为的定性

(湘潭大学 湖南 湘潭 411105)

一、案情回顾

甲是房屋中介，他向房屋所有人乙谎称借房产证一个月，到时候给乙5万块钱的报酬。甲又欺骗乙说要去签个字，所以甲就带着乙到公证处签了名(后来查明是卖房授权委托书，可以证实乙没有看内容就签名了)现在甲拿着乙误签的授权委托书，公证书和房产证原件把房子卖给了不知情的丙，并办理了房屋过户手续。房屋转让款15万元也被甲拿走。请问甲的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪是构成诈骗罪，还是盗窃罪?

二、定性争议

本案对于甲行为的定性，实际上是判断被害人有没有处分行为和处分意识的问题。结合本案的案情以及有关学说，主要有以下两种观点：

观点一：甲对乙的行为构成诈骗罪，诈骗罪的行为模式为行为人以不法目的实施欺诈行为导致被害人产生错误认识，被害人基于错误认识处分财产，行为人取得财产，被害人遭受财产损失。在本案中甲欺骗乙签了一份授权委托书继而将房子卖给了不知情的丙，致使乙错误的将房屋出售给了丙，使其失去了房屋的所有权，该行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当认定为诈骗罪。

观点二：甲对乙的行为构成盗窃罪，因为甲的行为符合公开盗窃的犯罪构成要件，首先甲具有非法占有目的，排除了乙对财物的支配，乙失去了对房屋的占有权，遭受了财产损失，甲盗窃的数额为15万元，虽然甲使用的是欺骗的方法，但其仍然是用平和的手段转移了财物的占有权，故对甲的行为应当认定为盗窃罪。

三、争议焦点

受骗人处分意识和处分行为的认定。

四、笔者观点

结合本案的案件事实和有关学说，笔者更赞同第二种观点，具体分析如下：

笔者认为区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于对处分行为的认定，处分行为是指在诈骗罪的构造中，受骗者基于错误认识而产生处分意思，自愿实施交付财物或者处分财产性利益的行为。处分行为应当是诈骗罪的必要构成要素，在诈骗手段越来越高明、盗骗结合的案件大量增多的今天，处分行为作为区分诈骗罪和盗窃罪的关键，不应该被忽视。在诈骗罪中，处分行为要求受骗人基于自己的错误认识而处分财产，行为人财物的取得是基于受骗人的错误意思，而盗窃罪中行为人获取财产完全违反财产占有人的意思，其中并不存在受骗人的错误认识。盗窃罪是违反被害人意志夺取财物的行为，在转移占有的过程中不存在被害人的财产处分行为；而诈骗罪是行为人基于受骗者有瑕疵的意志取得财物的行为，受骗者必然存在财产处分行为。因此，从不法类型和基本构造而言，盗窃与诈骗之间是对立和排斥的关系，二者绝对不可能存在竞合的关系。诈骗罪属于自我损害型的犯罪，必需由受骗者的配合才能完成，而受骗者的配合就表现为处分行为，处分行为可谓是诈骗罪成立的必要环节，也是连接行为人的欺骗行为与被害人的财产损失之间的纽带。因此，处分行为也是划清诈骗罪和盗窃罪界限的关键区分标准。

盗窃罪与诈骗罪虽然同属于财产转移罪，但盗窃罪属于违反占有者意思的夺取罪，而诈骗罪属于基于占有者意思的交付罪，此处的占有者意思就是处分意识。如果没有处分意识，诈骗罪也就不可能成为基于占有者意思的交付罪。可见，也正是在是否违反占有者处分意识方面将二罪区分开来，具体而言，被害人的意思瑕疵包括两个方面，一个是错误认识，一个是处分意思。错误认识指由于行为人的欺诈行为，受骗人的主观上对事实情况的认识产生判断偏差。受骗人陷于错误认识是实施处分行为的必要前提。如果处分人对行为人的欺骗内容和自己正在处分的财产具有准确的认识，但财产最终遭受损失，行为人不构成诈骗罪。因此，在行为人实施欺诈手段、财产处分人出于同情等原因作出自愿处分财物行为的案件中，诈骗罪不成立。而另一方面则要求受骗者基于错误认识“自愿”做出处分财 物的行为。如果受骗者主观上没有处分意思，将导致处分行为与财物损失之间的因果联系将不复存在，处分意思的认识程度只要求受骗人认识到自己转移给行为人或第三人的财产是特定的即可，不需要对其有各方面的详细认识。

对于处分行为的本质，学界有以下几种学说：所有权转移说主张，“如果受骗者没有转移所有权的意思则不是处分行为”。英美也有学者主张：诈骗罪是行为人从原物主那里自愿得到该财物所有权。因此，得到所有权是诈骗罪的明显特征。笔者认为该学说有一定缺陷，首先不能根据民法上对于所有权的转移来界定刑法中的处分行为，因为犯罪是违法的升级，包括诈骗罪在内的所有财产犯罪中行为人取得财产的方式都不合法，所以很多时候都不会发生民法上所有权转移，这样一来必须要求所有权转移的处分行为基本难以成立，诈骗罪也基本难以成立。

持有转移说，是近些年出现的学说，其主张，只要受骗者将财物转移给行为人持有就能够认定处分行为，同时指出这里的持有不一定要达到事实上的控制和支配，只要单纯的握有即可。该种学说缺陷明显，因为如果按照该种学说便会使诈骗罪的范围过分扩大。按照其理论，借看货为由偷偷拿走货物也成立诈骗罪，借帮人拿东西为由拿走别人东西也只能成立诈骗罪，这与生活的观念相差太远，难以令人信服。

还有一种学说是占有转移说，该学说认为，只要 “受骗者因陷入错误认识将财产转移给行为人或第三人占有”即可成立处分行为，该学说目前处于通说地位。

笔者坚持占有转移说，认为处分意识构建了诈骗罪的核心，占有转移说在我国有其合理性与必然性，既是罪刑法定原则的要求，又是对案件正确定罪量刑的实践需要，对处分意识内容进行类型化研究，必将对司法实践具有指导意义。

结合到本案中，甲对乙的行为之所以不构成诈骗罪是因为被害人并没有基于错误认识而处分财产，在本案中，虽然甲用欺骗的方法带乙去公证处签了名但乙在签名时没有意识到其签的是卖房委托书，其没有基于自己的真实意思而认识到自己处分了财物，乙压根就没有产生处分财物的意思，故乙虽然客观上有处分行为，但主观上没有处分意识，其没有意识到自己占有的财物转移给了行为人占有。故而对于甲行为的定性关键在于判断被害人是否基于错误认识处分财物，与此同时这也是很好地区分盗窃罪与诈骗罪的关键一步。