论平等就业权的司法救济*

王显勇

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

2018年12月，最高人民法院发布《关于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344号)，该通知修改了《民事案件案由规定》，在“一般人格权纠纷”项下增加“平等就业权纠纷”。这个规定将平等就业权纠纷确定为一般人格权纠纷项下的独立案由，暂时缓解了长期笼罩在反就业歧视法律制度上的名分问题，借名诉讼的时代将一去不返，真正意义上的平等就业权诉讼由此开启。然而，这仅仅是一个开始。《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)与《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)已经开启了平等就业权的权利之门，晚到的诉讼之门是否能够名副其实还值得进一步探究。权利保护之途任重道远，如何携名分而令法治畅通，实有诸多问题需要在司法实践中不断呈现与化解，并通过立法在制度层面予以完善。

一、引言：现行法律规定、司法救济及问题的提出

(一)现行法律规定：确权、禁行和司法救济

中国现行反就业歧视法律制度被视为特别的私法，采用确权、禁行和司法救济的制度模式。一是确立平等就业权。《劳动法》第三条和《就业促进法》第三条都明确规定劳动者享有平等就业权。二是禁止就业歧视行为。《就业促进法》第三章“公平就业”禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、传染病病原携带者、农村劳动者等七种因素所产生的就业歧视行为。三是构建司法救济机制，反就业歧视法律制度司法救济予以实施。《就业促进法》第六十二条规定了民事诉讼机制，第六十八条规定了补偿性民事赔偿责任制度。

(二)司法救济：人格侵权争议和劳动争议双轨并行

笔者在中国裁判文书网以“平等就业权”或“就业歧视”为关键词收集查阅了所有的相关案例，发现当前司法救济现状中人格侵权争议案件和劳动争议案件双轨并行。在“平等就业权纠纷”被最高人民法院确立为“一般人格权纠纷”下的独立案由后，这种诉讼案由双轨并行的运行机制不会改变。具体可以归类为两大类六小类。

1.第一大类：招录阶段的平等就业权纠纷

按照案件的性质，这些争议可以分为三个小类。第一小类是基于劳动争议提出的平等就业权纠纷。在肖春辉诉环胜公司劳动争议纠纷案(1)参见广东省深圳市中级人民法院(2010)深中法民六初字第1032号。中，法院基于缔约过失而判决被告赔偿原告的经济损失。第二小类是基于劳动争议提起但被法院认定为侵权争议的平等就业权纠纷，如宁某诉湖南省某农村信用社劳动争议案(2)参见湖南省安乡县人民法院(2014)安民初字第331号。、王某诉江苏某科技公司劳动争议案(3)参见江苏省镇江市经济开发区人民法院(2015)镇经民初字第00061号。，这些案件都是由劳动争议案件转为人格权侵权纠纷。第三小类是基于人格侵权纠纷提出的平等就业权争议。该小类又可以具体分为三种：一是一般人格权纠纷，如衣某诉某通讯股份公司人格侵权案(4)参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第1017号。、郭某诉某烹饪学校人格侵权案(5)参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭民终字第101号。，实践中大部分招录阶段的就业歧视争议就是基于一般人格权争议而提出的；二是隐私权纠纷，如陈某诉某航天公司侵犯隐私权案(6)参见湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民一终字第02636号。；三是名誉权纠纷，如邢某诉某公司侵犯名誉权案(7)参见陕西省西安市碑林区人民法院(2012)碑民二初字第01098号。。

2.第二大类：劳动合同阶段的平等就业权纠纷

劳动合同阶段的平等就业权纠纷大都涉及人格侵权责任与劳动合同责任的竞合。这类平等就业权纠纷在实践中可以分为三个小类。第一小类是劳动者提起人格侵权诉讼，但是诉讼请求中包含工资损失。在樊某与珠海某物业公司平等就业权纠纷案(8)参见广东省珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初6356号。中，法院认为，物业公司在履行劳动合同过程中因为樊某怀孕而将其辞退，构成对其平等就业权的侵害，并支持了原告所要求的孕期工资损失。但是，在谌某诉某公司人格侵权案(9)参见广东省深圳市宝安区人民法院(2011)深宝法民一初字第2828号。中，法院认为，工资请求应当通过劳动争议予以解决，并以与本案不属于同一法律关系为由而不予处理。第二小类是劳动者以劳动合同纠纷为案由提出违法解除或者同工同酬请求，如王某与上海某培训中心劳动争议案(10)参见上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第4034号。、陈某与某公司劳动争议案(11)参见广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第4208号。、肖某与上海某清洗系统工程有限公司劳动争议案(12)参见上海市金山区人民法院(2010)金民三(民)初字第1563号。。第三小类是劳动者以劳动合同纠纷为案由提出双重请求，既主张劳动合同法上的违法解除或同工同酬，又主张侵犯平等就业权。对于这类案件，法院有两种不同的做法。一种做法是法院基于案件劳动争议性质而对侵权请求不予处理。在蔡某与沃尔玛公司劳动争议案(13)参见广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第3174号。中，二审法院认为一审原告要求赔偿精神损失及书面道歉的诉讼请求属于侵权法律关系，不属于劳动争议案件处理范畴，本案不予处理。另一种做法是法院对违约请求和侵权请求同时进行审理，分别进行认定。在车某与唐山某钢铁有限公司案(14)参见河北省唐山市丰润区人民法院(2012)丰民初字第388号。中，法院在认定违法解除后，对是否构成就业歧视进行了审查。在沈某与广东某环保科技股份有限公司劳动争议案(15)参见广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第4942号。、钟某与某微密科技公司劳动争议案(16)参见江苏省无锡市中级人民法院(2010)锡民终字第1174号。中，法院也对是否构成违法解除、是否构成就业歧视分别进行了审查。

(三)问题的提出

1.平等就业权纠纷的法律性质是什么

人格侵权和劳动争议并行的双轨现状映射出被定性为人格侵权的平等就业权纠纷仍未反映出平等就业权的法益结构特质，仍是借人格权之名进行独立诉讼，使得反就业歧视法律制度无法得到良好实施。平等就业权纠纷是一个综合性的纠纷类型，既包含精神损害又包含物质损害，现行的人格侵权和劳动争议都侧重于保护其中某一方面的法益：人格侵权侧重于保护劳动者的人身利益，劳动争议侧重于保护劳动者的物质利益。如果单纯提起人格侵权之诉，则工资损失、要求录用或复职等因属于劳动争议而需要另行起诉；如果单纯提起劳动争议，则精神损害赔偿因属于侵权请求而不予审查。因此，我们需要在理论上明确反就业歧视法的性质，在立法上确立平等就业权的法益结构，使平等就业权纠纷能够真正以其自身名义进入诉讼程序。

2.侵权构成如何证明

作为人格侵权的平等就业权纠纷都是按照侵权责任法“谁主张谁举证”的证据规则，由原告证明就业歧视行为符合侵权行为的构成要件，因而胜诉率很低。而在以劳动合同纠纷为案由的违法解除纠纷中，由用人单位承担举证责任证明其解雇行为具有合法性，如果用人单位举证不能则承担败诉风险。劳动者在基于歧视的违法解雇纠纷中的胜诉率较高，在某种意义上替代性地起到了反就业歧视的效果。中国反就业歧视法律应当建立合理的举证责任分配制度和抗辩事由制度，以更好地保护就业歧视受害者的合法权益。

3.法律责任怎样承担

平等就业权的人格侵权模式主要以精神损害赔偿为诉求，法院判决的金额往往只有几千元。财产赔偿方面仅限于实际经济损失，就业机会的期待利益损失并没有纳入赔偿范围，未能反映出就业歧视的法益结构，理性的个体可能并不愿意起诉，反就业歧视法律可能成为沉睡性条款。由此，强制缔约可否成为独立的责任类型？就业机会能否纳入损害赔偿的客体范围？实行补偿性赔偿、惩罚性赔偿还是法定赔偿？这些问题都需要反就业歧视法律作出回答。

二、平等就业权纠纷的性质：人格权纠纷、劳动纠纷或独立的侵权纠纷

(一)平等就业权的法益结构

1.反就业歧视法属于以保护他人利益为目的的行为法

反就业歧视法属于以保护他人利益为目的的行为法，这种法律利益虽然被冠名为平等就业权，但本质上属于一种法益。反就业歧视法作为行为法，按照义务规则的逻辑，采取消极的、防御式的方式，通过划定他人的不作为义务，来界定利益受保护之人免受侵犯的“权利”空间。在很大程度上，其保护的法益是通过明确他人负有的消极不作为义务来投射和彰显的。法益保护的关键不在于“行”，而在于“禁”[1](P 159)。权利和法益的法律属性不同，通常认为，权利兼具积极行使和消极禁止，法益则只有消极行使[2](P 2)。反就业歧视法所保护的法益无法积极行使，只能消极防卫。当前法学界已经有学者认识到反就业歧视法的法益保护属性，认为平等就业权应定为一种抽象的、概括的、原则性的法益而非具体的权利[3]。

2.平等就业权的法益结构是人格尊严与就业机会的两位一体

反就业歧视法保护的是人格尊严、就业机会两位一体的利益集合。公民依法享有平等就业权。平等就业权实质就是就业机会均等，凡是愿意工作的人，不管其与劳动素质和能力无关的个人特质或社会特质如何，皆有同等就业机会。平等就业权的法益结构包括两种利益：一是作为非财产性的人格尊严，人的尊严是固有的，是不可剥夺的，所有人的人格尊严都是平等的；二是均等的就业机会，歧视的本质在于它不平等地分配个人的选择机会。在现代社会，就业本身就是一种机会和资源。不管是直接歧视还是间接歧视，因其拒绝了个人获得物质利益的就业机会，最终都会导致社会和经济上的不平等[4](PP 85-87)。20世纪中期以来的“权利扩展”更多的是以群体权利而不是以个人权利的方式进行的。许多新权利已超越了传统的民权，与经济利益和工作机会的分配、个人生活的品质、个人的自由程度和个人对幸福生活的追求等密切联系在一起，对它们的争取实际上是对利益和资源的争取[5](P 26)。

(二)关于平等就业权纠纷性质的四种理论观点

1.人格侵权说

最高人民法院法〔2018〕344号文将平等就业权纳入一般人格权。有学者认为侵犯平等就业权实际上是对公民人格尊严的侵犯，主张在“人格权纠纷”项下新设“平等就业权纠纷”案由[6]。

2.劳动争议说

有学者主张重构劳动争议概念，把就业歧视争议纳入劳动争议范围。劳动法调整对象包括“与劳动关系有密切联系的其他社会关系”，其中包括劳动关系建立的前提条件和劳动关系结束后的必然结果，把就业歧视争议纳入劳动争议范畴当属情理之中[7]。

3.缔约过失责任说

有学者主张对就业歧视行为引入缔约过失责任，劳动合同缔约过失的赔偿责任范围可以包括：订立劳动合同所支出的费用，如交通费、通讯费、考试费、考察费、餐饮住宿费等；就准备履行或履行劳动合同所支付的必要费用，如辞去原工作遭受的损失等；诉讼费用等[8](PP 266-267)。

4.独立案由说

有学者认为就业歧视侵犯了劳动者的平等就业权，简单地将就业歧视案件归入劳动争议纠纷或侵犯人格权纠纷均不能全面反映该法律关系的本质，应明确增加就业歧视纠纷为新的民事案由[9]。

(三)平等就业权纠纷应属于劳动法领域的侵权纠纷

1.近期目标

近期目标应将平等就业权纠纷确定为独立类型的特殊侵权纠纷。

(1)平等就业权不宜作为人格侵权纠纷。首先，人格侵权难以获得救济。就业歧视与人格侵权行为不同，有时很难证明雇主存在故意或是过失。依据人格侵权行为的构成要求，人格法益遭受侵害必须证明雇主有故意或过失侵害之行为，而主观过错的证明困难是司法实践中平等就业权纠纷胜诉率低的主要原因之一。其次，人格侵权难以获得圆满救济。人格尊严仅是平等就业权的一部分利益，人格侵权模式只能获得部分救济，就业机会的损害和信赖利益的损害可能无法获得赔偿。

(2)平等就业权纠纷不宜作为缔约过失责任纠纷。反就业歧视法属于以保护他人利益为目的的行为法，就业歧视行为属于特殊的侵权行为。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第五条规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。既然就业歧视属于侵权行为，那么就不宜将其作为缔约过失的合同纠纷。此外，缔约过失纠纷仅限于信赖利益的保护且为缔结劳动合同所支出的费用，因为这并非制裁，受害劳动者并不能获得完整的救济，对用人单位也不能形成有效的遏制。

2.远期目标

远期目标应将平等就业权纠纷确定为劳动法领域的特殊侵权行为。

(1)平等就业权是劳动法上的权利类型，理应纳入劳动法的争议处理机制。就业歧视侵害劳动者的平等就业权，这是与《侵权责任法》第二条所列举民法中人身、财产权益不同的权利类型，应当作为劳动法领域的侵权纠纷纳入劳动争议。但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》将劳动争议仅界定为基于劳动关系所发生的权利争议，因而平等就业权纠纷目前还无法纳入劳动争议，最高人民法院只能将其确定为具有独立案由的人格侵权纠纷。

(2)中国可借鉴德国、英国、法国等国家的制度经验，组建专业化的劳动法院，将所有与劳动就业有关的争议(无论是否具有劳动关系)都纳入劳动法院管辖范围。例如，德国劳动法院在司法程序方面具有普通民事法院不可比拟的专业性，如合议庭由职业法官和来自劳资双方的名誉法官共同组成，劳动诉讼是独立的救济程序等等，这些程序制度的设计体现了劳动诉讼倾斜保护劳动者权益的基本原则[10]。

(3)建立平等就业权纠纷司法救济与行政处理的协调机制。就业歧视不仅会引发司法救济，而且往往会触发行政处理机制。行政权与司法权在反就业歧视领域应分工合作，司法判决的结论可以作为行政处理的证明材料，行政处理的结论同样也可以作为法院审理平等就业权案件的初步证据。只要有实质性证据的支持，行政机关对于就业歧视事实的认定就应当得到法院的尊重[11]。

三、平等就业权侵权构成的证明：举证责任分配及抗辩事由

(一)直接歧视的举证责任及抗辩事由

1.直接歧视的举证责任

反歧视法包含直接歧视和间接歧视两种理论。直接歧视也称故意的歧视，是指基于法律所禁止的理由在相同情况下给予差别待遇。直接歧视案件的关键是证明雇主具有歧视动机或意图[12](PP 394-395)。证明行为人的动机有直接证据与间接证据。没有雇主愿意承认故意歧视，因此受歧视者往往只能获得和持有间接证据。世界各国或地区对于直接歧视的认定标准具有一致性，且使用了相同的方法，即通过行为推定歧视的主观动机[4](PP 181-182)。

1972年的美国McDonnell Douglas Corp.v.Green案中确立了被称为McDonnell Douglas模式的直接歧视证据规则(17)参见411 U.S.792(1972)。，该规则适用三步程序：第一步，原告必须要按照McDonnell Douglas模式中确立的要素来提供证明其遭受了差别待遇，由此被告的行为可以被初步推定为构成了表面歧视；第二步，如果原告的举证成立，那么被告须举证证明其行为具有合法的无歧视的理由；第三步，原告举证反驳被告声称的理由只是托词[13](P 136)。由此，直接歧视实行举证责任转移制度，先由原告举证证明存在不利的差别待遇，由此推定存在表面歧视，在此基础上由被告举证证明其行为具有合法的理由，符合法定的抗辩事由，最后由原告反驳被告的理由只是托词。

2.直接歧视的抗辩事由

在求职人或受雇人提出直接歧视的主张之后，雇主可提出正当职业资格的抗辩理由来正当化其具有就业歧视可能性的雇佣措施。世界上大部分国家或地区的反就业歧视法规定了正当职业资格的抗辩事由。正当职业资格必须具备下列要件：其一，工作实质要件，即雇主必须证明其拒绝雇佣的特定群体之求职者或受到差别待遇之受雇者无法安全且有效率地执行该项工作；其二，“全部或几乎全部”要件，即雇主必须证明“全部或几乎全部”被排除雇佣的特定群体之求职者或受到差别待遇之受雇者无法执行该工作的主要内容和要求；其三，合理需要要件，即若雇主可以找到一个合理的替代方案来取代拒绝雇佣的特定群体之求职者或受到差别待遇之受雇者差别待遇的雇佣措施，则不能主张正当职业资格[14]。

雇主基于对特定群体的保护目的所采用的具有就业歧视效果的雇佣措施不能作为一种正当职业资格，因为雇主欲保护某特定群体的目的与其能否安全且有效率地执行该项工作无关。例如，从事矿业、营造业或货运业之雇主因其所提供的工作是肮脏、危险或艰辛的，为了保护女性的安全而拒绝雇佣女性并不能构成正当职业资格[14]。但是，这种雇主的保护性措施如果符合法律的要求，那么则不构成就业歧视。《劳动法》明确规定了女性禁忌从事的劳动范围，如果用人单位基于劳动法的法定特殊保护措施而实施雇佣措施，则不构成就业歧视。

(二)间接歧视的举证责任及抗辩事由

1.间接歧视的举证责任

间接歧视最早确立于1971年美国的Griggs v.Duke Power Co.案(18)参见401 U.S.424(1971)。，美国联邦最高法院在该案中指出，国会立法“不但禁止公然的歧视，而且禁止那些形式公平而实施具有歧视性的实践”[15](P 221)。1991年，美国《民权法案》将间接歧视制度纳入其中。该制度后为其他国家所效仿。间接歧视基于实质平等的理念，挑战那些在社会中被认为自然而然的、普遍接受的传统规则和实践，而这些规则和实践从表面上看是中性的、对每个人普遍适用的、没有明显偏见和敌意的，但实际上它们却产生了加重或排斥弱势群体的不利后果[4](PP 71-72)。

美国1991年的《民权法案》将阐释于Griggs案中的营运必要性和工作相关性成文化，实行举证责任转移制度。该种制度可以归纳为：首先，原告必须通过相关的统计数据比较证明雇主的表面中立行为在雇佣和提拔雇员时导致了不利差别影响；然后，被告证明特定的就业行为不会造成不利的差别影响，或者证明该行为与争议中的职位具有工作关联性且与营运必要性相一致[12](P 468)。法院在实践中一般按照三个步骤来判断是否构成间接歧视。第一步，原告证明初步存在就业歧视。原告必须证明某一表面中性的就业规定对其产生了歧视性的后果或影响。第二步，被告举证证明其行为属于商业需要。一旦原告证明了不利影响，雇主有两种方式可以为自己辩护：其一，通过证据或者法律论证反驳原告的差别影响的初步事实；其二，证明受到质疑的就业实践虽然带来了差别影响，但它具有商业上的必要性。第三步，原告举证证明存在可以替代的就业实践而雇主拒绝采用[4](P 191)。

2.间接歧视的抗辩事由

间接歧视的抗辩事由是“合理必要的商业需要”。“合理必要”是美国最高法院在Griggs案件中确立的，同时符合美国《民权法》的规定。“必要”的就业标准主要或完全看受到质疑的就业实践与履行的工作之间是否存在明显的关系[4](P 200)。雇主在主张商业需要抗辩时，可以指出其所采用的雇佣措施并未将就业歧视法律保护的特定群体求职者或受雇者全部排除，且并没有对该特定群体的求职者或受雇者产生负面影响。因此，雇主只须证明其所采用的雇佣措施与该工作的有效执行有显著的关系即可[14]。

(三)中国应当建立平等就业权纠纷的举证责任和抗辩事由制度

1.规定就业歧视的概念

直接歧视和间接歧视本质上都是不合理的差别待遇，需要统一界定就业歧视概念。1958年的《就业和职业歧视公约》、1960年的《取缔教育歧视公约》、1965年的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》、2006年的《残疾人权利公约》等国际公约都规定了歧视的概念。中国可借鉴国际公约的规定，对就业歧视进行界定。笔者认为，就业歧视是指用人单位、人力资源服务机构基于民族、种族、性别、宗教信仰等对劳动者进行差别对待，损害其均等就业机会或平等待遇的行为。

2.建立举证责任转移制度

中国反就业歧视法应建立举证责任转移制度，由原告承担证明差别待遇的举证责任，被告承担证明差别待遇具有合法性的举证责任。无论是直接歧视还是间接歧视，两者都采取三步走的举证责任转移制度：第一步，原告证明差别待遇，其中直接歧视是证明差别对待，间接歧视是证明差别影响；第二步，被告证明其行为符合正当职业资格或者商业需要，直接歧视是证明正当职业资格，间接歧视是证明商业需要；第三步，原告反驳或者证明可替代性的就业实践，直接歧视是原告反驳被告的理由只是托词，间接歧视是原告证明存在可替代性的商业实践。

3.建立法定的抗辩制度

中国反就业歧视法应规定就业歧视抗辩制度。用人单位、人力资源服务机构有下列情形之一的，即使造成差别待遇，也不构成就业歧视：一是正当职业资格的内在要求；二是合理必要的商业经营需要；三是法律规定的特殊保护措施；四是对特定人群给予的特殊优待措施；五是出于国家安全需要。

四、平等就业权侵权责任的承担：强制缔约和损害赔偿

(一)强制缔约应当成为独立的法律责任形式

笔者认为，中国反就业歧视法可借鉴英国、美国在反就业歧视法中采用的复职、重新雇佣等救济措施，若在未违反禁止歧视规定的情况下且契约将会成立时，受歧视者可请求缔约[16]。确立强制缔约法律责任制度，对于那些已经符合录用条件，如果没有遭受就业歧视行为，劳动者100%可以获得雇佣机会的情形，被歧视的劳动者可以主张强制缔约予以雇佣，如果不予雇佣，用人单位要承担法定的赔偿金。具体理由如下所述。

其一，强制缔约责任制度是对劳动者工作权的良好制度保障。在现代社会，工作权极为重要，关乎人的生存和发展，这种权益必须得到保障。遭受就业歧视的劳动者，其个人特质是一直存在的，如果不采用强制缔约责任制度，其工作权益就无法得到保障，下一个用人单位可能会基于同样的原因而拒绝缔约，那么其就业就会成为很大的难题。

其二，强制缔约并未违反民法上缔约自由原则。强制缔约并不是针对所有就业歧视行为，而是对于那些双方已经达成录用意向却基于法律禁止的歧视因素求职者被拒绝录用的情形。在此情形下，用人单位的违法行为理应得到法律的否定性评价，且属于无效行为，应当继续回到缔约状态。

其三，强制缔约责任制度在《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)中已经有运行的先例和经验，且可以得到较好实施。《劳动合同法》第十四条规定了无固定期限劳动合同的强制缔约制度，因而强制缔约责任有制度先例可以遵循。强制缔约责任与违法解雇的继续履行都是保障劳动者工作权益的责任形式，两者属于相同的制度类型。《劳动合同法》第四十八条确立了违法解雇的继续履行责任制度，强制缔约责任有类似制度经验可以借鉴。

其四，强制缔约责任是遏制就业歧视行为的有效措施。强制缔约责任会使用人单位忌惮从事违法的就业歧视行为，如果用人单位不予录用则需要支付法定的赔偿金。

(二)就业机会应当纳入损害赔偿的客体范围

中国反就业歧视法应当将就业机会纳入损害赔偿范围，因为就业机会丧失符合赔偿客体的要件。根据曾世雄的观点，综观各国损害赔偿制度的不同设计，赔偿客体需具备三个要件：其一，维生上之不利益，即遭受财产上不利益或非财产上不利益；其二，表彰权利或法益受到侵害；其三，客观上确定或可得确定[17](PP 39-40)。就业机会符合上述三个要件，应当成为损害赔偿的客体。首先，就业机会属于期待法益，属于法律保护的赔偿客体。生活资源存在于某种假设之上，亦经纳入法律体系之规范但并不具权利要件，是为期待法益，如公平交易之机会利益、公平竞标之机会利益[17](P 50)。其次，就业机会的丧失使劳动者遭受了财产上不利益或非财产上不利益。最后，就业机会丧失客观上可以确定。机会利益丧失具有可确定性，这里的可确定性并非机会实现本身是确定的，而是机会丧失的客观损害可以确定[18]。机会本身具有利益，机会的丧失即为损害的发生，是一种独立的损害，其本身可以成为损害赔偿对象，损害范围的界定应转移到机会本身。具体的计算方法不一而足，主要有全部赔偿、比例赔偿、直接评估机会本身的价值等[19]。

(三)平等就业权损失的赔偿

1.补偿性赔偿模式

英国采用的是补偿性赔偿，实行实际损害赔偿制度。法庭为损害赔偿裁定时，其赔偿金额必须与法庭所判定的伤害相当，且不限于金钱上的损失，也包括精神上的损害赔偿。法院认为惩罚性的损害赔偿仅在民事侵权行为案件中可以裁定，对于违反歧视法的案件则不可为之[20]。

2.惩罚性赔偿模式

美国《1991年民权法案》对于故意的歧视行为增加了补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿规定。如果雇主是以恶意做雇佣决定，或对被害人受联邦法律保障的权利极端漠不关心而对其造成损害，且歧视情节重大，则受害人将得到惩罚性赔偿金[21](P 310)。

3.法定赔偿模式

德国采用法定赔偿模式。德国《一般平等待遇法》第十五条规定了就业歧视的法律责任，对于就业歧视所造成的物质性的损害赔偿采用实际损害赔偿，对于非财产损害的金钱赔偿，法律规定了金额不得超过3个月工资[22](P 204)。

4.中国反就业歧视法应按照保护法益建立相应的损害赔偿制度

笔者认为，中国反就业歧视法的民事责任条款可以具体规定为：用人单位实施就业歧视行为，给劳动者造成财产损失的，应当按照实际损失予以赔偿；造成劳动者精神损失的，应当对劳动者赔礼道歉，并给予精神损害赔偿；劳动者符合录用条件并且已经与用人单位达成录用意向的，用人单位实施就业歧视而不予录用的，劳动者可以要求用人单位订立劳动合同，劳动者不要求订立劳动合同或者用人单位不愿意订立劳动合同的，用人单位应当以拟招录的岗位工资为基准，支付一年的工资作为劳动者就业机会损失的赔偿。劳动者尚未与用人单位达成录用意向的，用人单位实施就业歧视行为，用人单位应当以其所在地上年度社会平均工资为基数，支付六个月的工资作为劳动者就业机会损失的赔偿；用人单位实施故意的就业歧视行为，应当按照前款规定赔偿数额的二倍向劳动者支付赔偿金。具体来说，一是对于就业歧视行为所造成的实际财产损失应实行补偿性赔偿责任；二是对于精神损害赔偿应当和《侵权责任法》的规定一致；三是就业机会的损害赔偿应当采用法定赔偿制；四是对于故意的就业歧视行为应当实行惩罚性赔偿。

五、结论

最高人民法院将平等就业权纠纷规定为独立纠纷类型值得充分肯定，但是将其纳入人格权纠纷还是略显名不符实。中国平等就业权司法救济实践中呈现出的诸多问题亟须通过制定专门的《反就业歧视法》予以解决。反就业歧视法属于以保护他人利益为目的的行为法，平等就业权的法益结构是人格尊严、就业机会两位一体的利益集合。平等就业权争议应当属于劳动法领域的特殊侵权纠纷，适用劳动争议处理程序。中国反就业歧视法应当建立举证责任转移制度和抗辩制度，将就业机会纳入损害赔偿范围，将强制缔约设定为独立的责任类型，并按照保护的法益建立相应的损害赔偿制度。