国家教育考试评分救济手段之纠偏——基于62份裁判文书的分析

周钟敏

(东南大学 法学院， 江苏 南京 211189)

一、 问题的提出

近年来，在国家教育考试中，越来越多的考生因对成绩不满而向教育考试机构提出信息公开申请，要求复查核分。对此，教育考试机构一般以《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)等法律法规中的“国家秘密”“工作机密”“信息不存在”条款为依据拒绝公开考试信息，一些考生以此为由向法院提起信息公开诉讼。纵观系列国家教育考试信息公开纠纷案件发现，法院在审理该类案件时的裁判思路是以形式审查为标准，重点审查教育考试机构作出的不予公开决定是否有充分的证据支持，而不涉及考试评分中的实质内容，尊重教育考试机构的学术判断权。如在“闻英吉诉江苏省教育考试院信息公开案”(以下简称“江苏高考查卷案”)[1]一审中，法院援引教育部、国家保密局印发的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(以下简称《密级规定》)第5条，认为高考答卷虽“不属于国家秘密，但只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开”，并且“一定范围的人员”原则上不包括考生在内。同时，法院还根据《普通高等学校招生全国统一考试评卷工作考务管理办法》(以下简称《考务管理办法》)和《2015年普通高等学校招生全国统一考试考务工作规定》中“高考答卷以及答卷扫描图片按国家秘密级事项管理”的规定，进一步认为考生申请公开的事项系《政府信息公开条例》第14条规定的“涉及国家秘密的政府信息”而不予公开。

那么，对于那些不属于国家秘密却又不应公开的考试信息在《政府信息公开条例》中的定位及不予公开背后的考量是什么？对此，一般情况下，法院仅援引既有规范，并未作过多的解释，由此引发了考生的疑问。权利与权力的对立关系揭示出，公民的权利得不到有效的救济势必会滋生权力的滥用。近年来，这样的事件屡见不鲜,“华南理工8名研究生复试成绩被修改”(1)http:∥sa.sogou.com/sgsearch/sgs_tc_news.php?req=uSkeVTaDkLkYXys5hZAG9YeR-amLF0wP7rzJPehowJ0LOu9NIWrP1KCQSV-Qncxf&user_type=1.、“湖北经济学院多人考研成绩被改”(2)https:∥www.sohu.com/a/313600475_100191050.事件是其中的典型。对于这些问题，理论界已给予一定程度的关注。譬如有学者认为要尽快建立多元化的定密争议解决、秘密审查以及解密机制，从而推动政府信息公开[2]。同时，也有学者提出要提高行政机关的证明责任标准，加大法院的司法审查力度[3]。从保障公民信息公开请求权的角度来看，这些方案有一定的可取之处。但是，由于国家教育考试的考试评分行为直接影响公民受教育权的实现，所以考生申请信息公开的最终目的并不是满足信息公开请求权，而是借助信息公开请求权的行使，通过复核查分的方式寻找相关的证据，实现自身受教育权的救济。这样看来，以信息公开请求权为中心构建的方案无法从根本上解决问题。

因此，文章就此展开研究。文章在中国裁判文书网和“北大法宝”两大网络检索平台上分别以“考试信息公开”“考试查卷”为关键词进行搜索，同时设定截止时间为2020年1月，得到相关裁判文书共101份，其中涉及国家教育考试信息公开纠纷的裁判文书为62份。在62份裁判文书中，一审裁判文书为44份，二审裁判文书为17份，再审裁判文书为1份；基层人民法院裁判文书为30份，中级人民法院裁判文书为30份，高级人民法院裁判文书为2份。文章在分析考试评分纠纷中现阶段以信息公开请求权为中心的救济通道存在困境的基础上，提出以卷宗阅览权为请求权基础设计新的考试评分救济路径，以更好地保障考生的受教育权。

二、 信息公开请求权：现有考试评分救济途径及其困境

在国家教育考试中，教育考试机构作出的考试评分决定事关考生受教育权的实现。为保证自身的受教育权得到救济，考生通过申请信息公开的方式寻求对考试评分结果的纠正，但行政机关和法院依据《政府信息公开条例》等规定作出不予公开的决定。有鉴于此，文章选取既有的62份裁判文书为样本展开全面系统的研究，呈现以信息公开请求权为基础的救济现状，并进一步分析现有救济途径存在的困境。

(一) 以信息公开请求权为基础的救济现状

自《政府信息公开条例》将法律法规授权组织、教育等企事业单位的信息公开纳入适用范围以来，以复查核分为目的请求教育考试机构公开考试信息，已成为一项日益迫切的利益诉求。在既已发生的国家教育考试信息公开案件中，考生申请公开的事项主要包括以下几个方面。一是申请公开考生本人的答卷。如在“杨潇雨诉湖北省教育考试院信息公开案”[4]中，原告为核实本人成绩的准确性而向被告申请公开自己的答卷。二是申请公开评分标准。如在“谷山龙川诉北京市教育考试院信息公开案”[5]中，原告对试卷中部分题目的评分标准存疑，遂向被告申请公开试卷的评分标准。三是申请公开命题人员名单。如在“张义诉湖南省教育考试院信息公开案”[6]中，原告认为语文试卷部分题目出题有失偏颇，申请公开命题人员名单。四是申请公开答题卡扫描图像。如在“宋逸凡诉湖北省教育考试院信息公开案”(以下简称“宋逸凡案”)[7]中，原告因估计分数与实际分数相差太大，而怀疑本人的答题卡设置有误，遂向被告申请公开考生本人的答题卡扫描图像。五是申请公开选测科目各等级分数线。如在“江苏高考查卷案”中，原告因怀疑成绩有误，而向被告申请公开选测科目各等级的分数线。

对于这些主张，行政机关和法院根据《政府信息公开条例》等法律法规的规定作出不予公开的决定。概括来说，理由主要包括如下几点。其一，申请事项属于国家秘密。根据《密级规定》，启用后的评分标准、命题人员名单属于国家秘密，不能予以公开；根据2009—2019年《普通高等学校招生全国统一考试考务工作规定》(以下简称《考务工作规定》)，答题卡扫描图像按国家秘密级事项管理，不能予以公开。其二，申请事项属于工作机密。如在“宋逸凡案”中，被告认为根据《密级规定》第5条第5项，考生答卷虽“不属于国家秘密，但只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开”。其三，考生所申请的政府信息不存在。譬如在“江苏高考查卷案”中，面对原告公开历史科目各等级分数线的申请，法院认为，根据《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第2条中的“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作”，原告申请公开的选测科目等级不是按照分数线划分的，而是按照考生成绩排名确定的，分数线不是已经存在的政府信息，而需要被告加工整理，被告可以不予公开。

教育考试机构依据《政府信息公开条例》等法律法规中的“国家秘密”“信息不存在”条款拒绝公开考试信息，是于法有据的，对此法院也予以认可。但是，对于那些不属于国家秘密而又真实存在的考试信息，法院仅援引既有规范，并未作过多的解释，由此引发了考生的疑问。如在“江苏高考查卷案”二审中，原告提出“考生答卷、答题卡扫描图像等已依法被认定为不属于国家秘密的考试信息，经教育部门同意后可以公开”。对此，法院依据《政府信息公开条例》的规定支持教育考试机构不予公开的决定，不过并未进行详细阐述。对于不属于国家秘密而又不宜公开的考试信息，其背后的考量主要有两个方面。一是会影响社会稳定。信息公开旨在体现国民主权原则，以促进公民知情权的实现[8]。尽管我国宪法没有对知情权进行明文规定，但这并不妨碍我国《政府信息公开条例》保障公民知情权这一目的的确立。在依申请公开的事项上，根据修订前的《政府信息公开条例》第13条的规定，公民基于自身生产、生活和科研等特殊需要，方可申请获取相关信息，而2019年修订后的《政府信息公开条例》删除了这一条款，取消了申请主体资格的限制，规定“只要公民提出申请，政府就应受理”[9]。在取消申请主体资格限制的情况下，势必会有大量的考生申请信息公开，而如果这些信息都必须公开，那么这不仅会增加教育考试机构的负担，也会影响招生录取工作的顺利展开。另外，如果不特定公众关于公开考试信息的申请被允许，那么他们继而还可对答案、评分标准等提出异议，这势必会影响到考试秩序与社会稳定[10]。二是会破坏考试的客观与公平。我国台湾地区相关规定指出，在考试成绩公布后，“不应循应考人之要求任意再行评阅，以维持考试之客观与公平”(3)https:∥www-lawdata01-com-cn.vpn.seu.edu.cn:8118/anglekmc/lawkm?@27^1386927994^107^^^54^1@@1878282817.。在修订后的《政府信息公开条例》已经取消申请主体资格限制的背景下，如果行政机关和法院应考生的要求而允许其随意查看答卷、答题卡等考试信息，以查卷为名行提分之实，那么这势必会破坏考试的客观与公平。

可见，对于那些不属于国家秘密而又不宜公开的考试信息，教育考试机构主要出于维护社会稳定的需要而不予公开。其依据的是修订前的《政府信息公开条例》第8条规定的“行政机关公开政府信息，不得危及社会稳定”。然而，对于这条规定存在两种不同的意见：一种意见认为这是一种行为规则，也就是指行政机关在公开政府信息过程中不得危及社会稳定；另一种意见认为这是一种范围规定，意思是行政机关不得公开危及“社会稳定”的政府信息[11]473。由于该条款在理论和实践中存有上述两种不同的意见，法院很少直接援引该条款进行裁判。不过，修订后的《政府信息公开条例》第14条明确规定，行政机关不得公开“可能危及社会稳定的政府信息”，为教育考试机构的行为提供了明确的法律依据。

(二) 存在的困境

实际上，在信息公开框架下，考生要求教育考试机构公开考试信息，就要受到“信息公开制度内在逻辑的制约”[12]，特别是修订后的《政府信息公开条例》第14条将“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息”纳入绝对不予公开的事项，进一步增强了考试信息不予公开的合法性。考生的权利诉求在信息公开制度下难以得到较好实现，修订后的《政府信息公开条例》第5条中“以公开为常态，以不公开为例外”原则的确立并不足以成为考试信息公开的合法理由。

我国《政府信息公开条例》的目的是保障公民的信息公开请求权，确保公民能够依法获得政府信息[13]。在国家教育考试信息公开案件中，考生申请考试信息公开的利益诉求是否仅仅是获取政府信息以满足信息公开请求权呢？从表面来看，似乎如此。如在“宋逸凡案”中，考生申请信息公开的理由及用途是“查看考生本人的试卷信息”。对此，法院也予以认可。如在“蒋青松诉上海市教育考试院信息公开案”[14]中，二审法官指出，原告申请信息公开的目的是“查阅其女儿的答卷情况”。但通过进一步分析相关案件可以发现，考生申请信息公开的目的并不是满足知的权利——信息公开请求权，而是基于考试评分行为有误的认识，借助信息公开请求权的行使，通过复核查分的方式寻找相关的证据，从而获得受教育权的救济。如在“杨婷婷诉福建省教育考试院案”[15]中，原告称其高考成绩出现了由初始查询结果586分变为364分的情况，故怀疑其试卷被调包，这一点在其司法鉴定检验报告书中也得到了确认(4)福建中证司法鉴定中心从原告使用的电脑主机硬盘里提取到杨婷婷本人姓名、准考证号、高考单科成绩及总分586分的事实。。

可见，在现有理论和实践因素的制约下，考生通过信息公开的方式寻求对受教育权的救济不仅行不通，而且稍显间接。考生既然认为考试评分行为有误，那么为何不直接就考试评分行为提起行政诉讼，而通过申请信息公开这一间接的方式实现对考试评分的救济呢？这是因为，在现有的司法实践中，法院以考试评分行为不属于行政行为为由直接否定考试评分行为的可诉性。如在“吕文诉江苏省无锡市教育局行政复议案”[16]中，法院认为考试评分行为属于专业的学术评价行为，不是具体行政行为，因而不在行政诉讼的受案范围内。在司法实践对考试评分行为可诉性予以否定的情况下，考生只得借助申请信息公开的手段查阅考试信息，将这些信息作为化解考试评分纠纷的证据，以提高维护自身受教育权的胜算。

三、 卷宗阅览权：考试评分救济请求权基础之变更

由上文的分析可知，考生申请信息公开的最终目的并不是满足信息公开请求权，而是实现受教育权。以信息公开请求权为基础的救济通道不够合理，无法从根本上解决问题。据此，文章尝试重新架构考试评分救济的请求权基础，即卷宗阅览权，以便更好地保障考生的受教育权。

(一) 卷宗阅览权的确认

在国家教育考试中，教育部通过《考务工作规定》第33条的规定赋予考生申请复核成绩的权利。但通过对实践的观察发现，现有的成绩复核程序并不能完全实现对考生权利的救济。这是因为，一方面，根据《考务工作规定》的规定，成绩复核工作由教育考试机构完成，并且考生只被告知成绩复核结果，而不被允许参与到成绩复核程序之中；另一方面，为保障学术评价的专业性以及维护考试的客观与公平，教育考试机构的成绩复核仅仅是一种形式审查，而不涉及考试评分中的实质内容(5)如《新疆维吾尔自治区2020年全国硕士研究生招生考试成绩申请复核公告》规定：“复核的内容主要是各科目漏评和错统情况，评分宽严不属于复核的范围。”显然，成绩复核既不审查考试评分行为是否存在滥用职权等违法行为，也不审查评分行为是否逸脱于一般的评价标准。。

有权利必有救济。受教育权是我国宪法明文规定的权利，是公民的一项基本权利，而国家教育考试的考试评分行为直接影响公民受教育权的实现。现行的考试评分制度因缺乏有效的程序设计，而不能完全满足考生对考试评分救济的需求。因此，我们需要重新挖掘其内在的程序价值，以便补足现行的程序设计缺陷。在我国，虽然成文法并没有对公平听证原则予以明确的规定，但该原则已通过“北大博士于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定案”(以下简称“于艳茹案”)等一系列司法判决的推动而得以确立并不断地发展。在“于艳茹案”中，法官明确提出“公平听证原则，是指行政机关在作出使相对人遭受不利影响的行为时，应充分听取当事人的意见”[17]。而公平听证得以实现的前提是保障行政相对人的卷宗阅览权，因为相对人只有在充分了解卷宗材料的情形下才能充分表达自己的意见[18]。卷宗阅览权即“在行政程序中当事人或利害关系人为主张或维护其法律上利益之必要，有向行政机关申请阅览、抄写、复制有关资料或卷宗之权利”[19]355。显然，为保障考生受教育权获得有效的救济，在国家教育考试评分程序中考生的卷宗阅览权应当得到保障。

然而，目前我国并没有制定统一的行政程序法，《湖南省行政程序规定》等地方性法规也没有对卷宗阅览权作出明确的规定，因此卷宗阅览权需要从权利的来源等方面进行证成。在法理上，公民的权利根据其来源可分为应然权利与法定权利。从应然权利的角度，卷宗阅览权作为知情权的一项子权利，是公民与生俱来、不可剥夺的自然权利。由此推知，卷宗阅览权可以溯源到英国的自然正义理论。自然正义起源于自然法的理念，是英国普通法上的一项古老的法律原则。可以说，在一定程度上，英国普通法的发展过程其实就是普通法院在自然法理念的引导下连续不断追求自然正义的过程[20]。作为国家公权力行使的最低限度的程序标准，自然正义理论的核心原则是公平听证，即“任何人为自己的辩护应当被公平听取”[21]。在继承自然正义理论的基础上，美国通过《美利坚合众国宪法》第5条修正案及第14条修正案将公平听证原则上升为公民的宪法权利，并通过相关判例对其内容作了扩充。联邦最高法院认为，国家权力机关在作出对公民不利的决定时必须举行听证，不仅要确保当事人知道案件决定的理由，也要保证当事人有获取案件资料的机会[22]。换言之，根据公平听证原则的要求，当事人充分表达意见的前提是了解和知悉与之有关的一切卷宗材料，因为考生只有在阅览卷宗的基础上才有可能充分地进行陈述和申辩，从而在成绩复核程序中抗辩对自己不利的指控，维护自己的合法权益。据此，从权利的来源上看，“卷宗阅览权具有自然法或者宪法中‘人权条款’意义上的依据，是国家制定法不可剥夺的权利”[23]。

应然权利只有通过有效的法律创设机制加以制定和确认，方能成为公民能够实际享有并行使的法定权利。从法规范层面而言，作为行政相对人为维护个人利益而行使的一项权利，卷宗阅览权被广泛规定在各国的行政程序法之中。如《联邦德国行政程序法》第29条[24]、《日本行政程序法》第18条[25]154等均对此作了具体的规定。尽管我国目前没有统一的行政程序法典，但在现行法律、部门规章和地方政府规章(6)如《海关关于当事人查阅行政处罚案件材料的暂行规定》《道路交通事故处理程序规定》等部门规章以及《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》等地方政府规章都涉及对卷宗阅览权的规定。中散见卷宗阅览权的规定。如《中华人民共和国行政复议法》第23条就对卷宗阅览权作了较为具体的规定，明确要求行政机关不得拒绝行政复议当事人、第三人查阅案件卷宗的申请。

在法规范层面得到较为明显的确认使卷宗阅览权成为行政相对人在行政程序中拥有的一项法定权利，同时个案的发展也使得“卷宗阅览权在司法实践中得以具象化”[26]。最高人民法院在“张辉等8人诉北京市政府信息公开答复及行政复议决定案”的再审裁定书中对卷宗阅览权进行了较为具体的界定，“卷宗阅览制度是处于特定行政程序中的当事人或利害关系人，为维护自身合法权益，全面掌握案情，更好地参与该程序，依法向行政机关申请阅览或获取有关卷宗的制度”[27]。综上所述，卷宗阅览权作为公平听证的核心内容，是行政相对人在行政程序中当然享有的一项权利。因此，在考试成绩复核程序中，教育考试机构应当保障考生的卷宗阅览权，以促进考生受教育权的实现。

卷宗阅览权的行使事关考生的受教育权能否得到有效救济，其关键在于界定考试卷宗阅览的范围。按理而言，根据公平听证原则的要求，凡是与案件有关的一切卷宗材料都应该允许行政相对人查阅。但是，有的卷宗材料假若被他人知悉，则有可能对国家利益、他人的合法权益造成不可挽回的损失。因此，无论是域外还是我国的立法实践，均认为当事人不得查阅涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的卷宗材料。结合该标准，考试卷宗阅览的范围具体包括以下几个方面。

其一是考生本人的答卷。考生本人作答的试卷是教育考试机构据以作出评分行为的关键事实，考生在成绩复核程序中若不能查阅本人的答卷，就不可能知悉教育考试机构作出评分的依据和原因。根据不抵触原则的要求，下位阶的《考务工作规定》和《考务管理办法》不得与上位阶的《密级规定》相冲突，凡有冲突应以上位阶的《密级规定》为准绳。因此，在《密级规定》将考生答卷定位为不属于国家秘密的情况下，《考务工作规定》和《考务管理办法》关于答卷按国家秘密级事项管理的规定自然归于无效。据此，考生本人的答卷应属于考试卷宗阅览的范围。另外，为了便于网上阅卷，教育考试机构会通过扫描仪采集考生的答卷和答题卡信息并生成扫描图像。从解释论的角度看，答卷和答题卡扫描图像在本质上仍属于考生本人答卷的范畴(7)教育行政机关和法院也认为，答卷扫描图像属于考生答卷范畴。在“江苏高考查卷案”二审中，江苏省教育考试院作出如下说明：“答题卡选择题部分、非选择题部分扫描图像在内容上与高考历史答卷相同”。，也应允许考生查阅。

其二是划分选测科目等级所依据的事实材料。在划分选测科目等级的省份，高等学校在招生录取时往往会设置相应选测科目的等级要求，也就是说，选测科目等级的高低对考生能否取得入学资格有着决定性的影响。在选测科目等级划分中即使没有具体的分数线，也应该客观存在划分考生等级的事实依据。根据卷宗阅览权的行使规则，即便选测科目等级划分的分数线不存在，教育考试机构也应当允许考生查阅作出等级划分时依据的事实材料。

其三是启用后的评分标准。在以往以信息公开请求权为申请理由的案件里，教育考试机构根据《密级规定》等规定，以启用后的评分标准属于国家秘密为由拒绝当事人查阅，这实质上是出于保护公共利益、维护考试公平与秩序的需要而对考生受教育权进行的限制。但是，评分标准作为考试评分行为所依据的标准，事关考生受教育权的实现，若考试评分行为导致部分考生的成绩有误，而教育考试机构却以维护考试公平为由拒绝考生阅览卷宗，致使考生的受教育权丧失获得救济的机会，则有失考试公平的本意。此外，与信息公开权相比，卷宗阅览权在申请主体和申请时间等方面存在一定的限制，这种限制足以将评分标准泄露的可能性降到最低，从而降低了危及社会稳定的可能性。因此，根据比例原则的要求，考生查阅启用后的评分标准的申请应该得到允许，以兼顾公共利益和考生合法权益。

(二) 卷宗阅览权在考试评分救济中的权利保障优势

在国家教育考试中，考生是否可就教育考试机构的拒绝查阅行为提起行政诉讼，首先取决于考生是否具有行政诉讼原告资格。所谓行政诉讼原告资格，是指“公民就某个行政纠纷所具有的向法院提起行政诉讼从而成为行政诉讼原告的法律能力”[28]。从《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的发展历程看，行政诉讼原告资格的判断经历了从“直接利害关系标准”到“利害关系标准”等阶段[29]。在“利害关系”的判断上应考虑的要素是当事人的主观权利是否可能受到行政机关的侵犯。据此，考生在主张卷宗阅览权的过程中具备行政诉讼的原告资格，理由如下：第一，前述已证，考生在考试复核程序中拥有阅览卷宗的权利；第二，从权利性质上看，卷宗阅览权是考生为实现其合法利益而行使的一项主观权利；第三，考生的卷宗阅览权存在受到侵犯的可能。行政诉讼的原告资格事关当事人的诉讼权利问题，是当事人得以进入行政诉讼程序的起点。也就是说，在教育考试机构拒绝考生阅览卷宗的申请时，考生有资格作为原告就教育考试机构的行为向法院提起行政诉讼。

在国家教育考试中，考生基于保障受教育权的需要而享有请求教育考试机构允许其了解和掌握考试信息的权利。这种请求权既可直接向教育考试机构提出，也可在教育考试机构拒绝的情况下通过法院向教育考试机构提出。结合上文分析可知，除了现有实践主张的以信息公开请求权为基础的考试评分救济途径之外，还有以卷宗阅览权为请求权基础的全新救济途径。简单来说，在教育考试机构拒绝考生的查阅时，考生有资格提起卷宗阅览之诉，要求法院判决教育考试机构允许其通过复核查卷寻求对考试评分的救济。相较于信息公开请求权而言，卷宗阅览权在行政诉讼中具有以下优势。

其一，考生的诉求更易于被法院所接受。从权利的性质上看，信息公开请求权是以保障公民宪法上的知情权为主的一种客观权利，其核心目的在于保障公民的知情权，从而使得公民参政议政、监督政府成为可能[30]。而卷宗阅览权是在行政程序中公民出于维护自己合法权益的需要而主张的一种主观权利。公民主张该权利的目的在于“维护自身的合法权益，而不在于监督政府、深化民主”[31]。从行政诉讼的功能定位上看，行政诉讼虽有一定的公共利益性，但不能将维护客观法律秩序这一目标无限放大，进而变为公益诉讼。行政诉讼的主要功能在于救济公民的合法权益，因此有权提起行政诉讼的原告一般被限定为主张保护自己主观权利的公民、法人或其他组织。从这一点上看，与作为客观权利的信息公开请求权相比，考生以卷宗阅览权为请求权基础寻求法院对个人受教育权的救济，更易于被法院所接受。

其二，考生的诉求更易于通过法院的审查。无论是在信息公开之诉中还是在卷宗阅览之诉中，在考生主张查阅考试信息时，法院都必须审查这些考试信息的公开是否会泄露国家秘密、影响社会稳定。在既已发生的考试信息公开之诉中，面对考生的诉请，法院根据《政府信息公开条例》中“行政机关不得公开可能危及社会稳定的政府信息”的规定判以驳回。这是由于，信息公开请求权作为一项独立的实体性权利，基本没有申请主体和申请时间的限制[32]，是任何公民在任何时间都可向政府主张的一项权利。而与国家教育考试有关的试卷等考试信息有其特殊性，如果任何人在任何时间都可随意申请公开考试信息而不受任何限制，则社会的稳定极有可能受到影响(8)2019年全国共有290万名考生报名参加硕士研究生招生考试。准许考生不受任何资格、时间以及理由的限制申请考试信息公开，不仅会影响研究生的招生录取工作，也会影响社会的稳定。。对比信息公开请求权，卷宗阅览权作为一项附属的程序性权利，在申请主体与申请时间等方面存在一定的限制。卷宗阅览权仅限于行政程序中的当事人、利害关系人，且以主张或维护其法定权利为限，只有他们才可申请阅览与之有关的案卷材料[33]。考生如果要通过主张卷宗阅览权的方式查阅试卷等考试信息，就需要提出合理的怀疑，以证明自己的合法权益可能受到了侵犯。此外，卷宗阅览权只能在行政程序的存续期间得以主张，在国家教育考试中，卷宗阅览权仅在考试评分程序中得以行使。虽然考试评分程序终结于教育考试机构作出考试评分行为的那一刻，但是，由于《考务工作规定》等明确赋予考生申请复核成绩的权利，在成绩复核程序结束之前考生的成绩仍然处于不稳定状态，因此考试评分程序并未在公布成绩时结束，而延伸至成绩复核程序。还需要指出的是，虽然卷宗阅览权是考生在考试评分程序的任何阶段都可以行使的一项权利，但是，考虑到国家教育考试的高度专业性以及出于考试公平的需要，考试评分行为在作出时应该处于高度保密的状态，即考生不得通过阅览卷宗的方式参与到考试评分程序中，而应该在成绩复核程序中主张卷宗阅览权的行使。可以说，考生通过主张卷宗阅览权查阅与之有关的考试信息，降低了危及社会稳定的可能性。因此，为维护自身的受教育权，考生通过卷宗阅览之诉要求教育考试机构允许其查阅考试卷宗，更易于通过法院的审查。

此外，相较于信息公开之诉，考生以卷宗阅览权为请求权基础向法院提起卷宗阅览之诉，要求教育考试机构允许其查阅考试卷宗材料，更利于法院进行实质审查，从而更好地实现对考生受教育权的保护。

四、 以卷宗阅览权为请求权基础的考试评分救济路径设计

在卷宗阅览权的诉讼优势得到确认的情况下，文章重新设计以卷宗阅览权为请求权基础的考试评分救济路径，通过认定考试评分行为的可诉性以及确定司法审查的强度和标准，更好地保障考生的受教育权。

(一) 考试评分行为可诉性的认定

从权利的性质上看，卷宗阅览权是一项附属的程序性权利，教育考试机构作出的拒绝行为是一种程序性行为。对于该种行为，考生原则上不得直接提起诉讼。《日本行政程序法》就明确规定，行政机关拒绝查阅行为不属于行政复议的受案范围，同时为了与行政复议保持一致，当事人也不得单独就其提起诉讼[25]156。当然，为了保证当事人的权利获得充分的救济，对于行政机关拒绝当事人阅览卷宗申请的行为，当事人可以在对行政机关的实体决定不服所提起的诉讼中一并提出。卷宗阅览权是考生在考试评分程序中所拥有的一项程序性权利，其依附的实体决定是考试评分行为。在不可直接对拒绝阅览卷宗申请行为起诉的情况下，考生可在对教育考试机构的评分行为不服所提起的行政诉讼中一并主张。因此，这还需要对考试评分行为的性质进行界定，以分析其可诉性。

关于考试评分行为的性质，我国台湾地区学者通说认为，国家考试评分行为是基于国家公权力的行为，事实上构成了对公民基本权利的处分，属于具有法律性质的行政处分[34]。德国学界也采用类似的观点，即在通过考试取得相关职业资格的事件中，行政机关的考试评分行为系属对《德意志联邦共和国基本法》第12条规定的职业自由权的处分[19]216。对于行政行为的界定标准，我国理论界认为，凡是行政机关对外实施的公法上的行为都属于行政行为。作为一种司法的回应，最高人民法院在司法解释中进一步扩大了行政行为的内涵，将事实行为涵盖在内。显然，现代行政法中的行政行为已经不再局限于法律行为的范畴。简言之，行政行为系指“享有行政权能的组织运用行政权力作出的能够产生法律效果的行为”[35]。

结合行政行为的成立要件，国家教育考试评分行为可被认定为行政行为，具体理由包括以下几点。首先，行政行为的作出必须对公民的权利义务产生实际的影响。根据《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)第19条及第21条的规定，公民必须通过考试，取得入学资格，方可享受高等教育。而考试作为一种差额选拔的方式，其评分结果是直接决定考生能否取得入学资格以及取得何种入学资格的关键因素。由此可知，教育考试机构或高等学校的考试评分决定直接影响公民受教育权的实现。

其次，只有享有行政权能的行政主体作出的行为方可成为行政行为。换言之，行政行为主体能够成立的关键是具备法律所赋予的行使某种行政权力的资格。根据《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第21条的规定，国家教育考试的种类由国务院教育行政机关确定，国家教育考试由经批准的教育考试机构承办。另外，根据《教育法》第29条以及《高等教育法》第32条的规定，高等学校享有制定招生方案、通过组织考试招收学生的权力。也就是说，教育考试机构或高等学校具有依法组织招生考试的行政职能，属于可作出行政行为的行政主体。

再次，行政权力的实际运用也是判断行政行为是否成立的必备要素。考试评分行为正是教育考试机构或高等学校运用法律赋予的招生录取权而实施的，旨在对考生的考试成绩进行认定。这一点也决定了其与行政事实行为的不同：一方面，考试评分行为的主观目的是对考生的考试成绩进行认定；另一方面，考试评分行为在客观上产生了认定考试成绩的效果。

最后，行政机关通过一定的方式将意思表示表现于外部是行政行为成立的关键要素[36]。在国家教育考试中，教育考试机构或高等学校正是通过发布考试简章等外部行为方式将这种对考试成绩认定的意思告知考生。

综上，教育考试机构或高等学校根据招生录取职权而实施的考试评分行为属于行政行为，但至于是何种行政行为则需结合招生录取行为作进一步的分析。高等学校的招生录取行为在性质上属于行政许可，进一步而言，高等教育资源的有限性决定招生录取行为是一种竞争性的行政许可[37]。考生要获得入学资格，就要符合一定的条件，即拥有入学所需要的个人能力证明，而这种个人能力证明在我国主要表现为考生所取得的考试成绩，高等学校会根据名额对所有提交入学申请的考生按考试成绩的高低进行择优选择。在行政确认的判断上，“任何行政许可都以行政确认为前提，行政许可决定的前提是对被许可人是否符合被许可资格与条件的确认”[11]270。由此可以认定，国家教育考试评分行为是教育考试机构或高等学校依法对考生的成绩进行审查、甄别并给予认定的行政确认行为。显然，考试评分行为的本质是行政确认权的运用，其属于被吸收的行政确认，且该行为是为后续的招生录取行为服务的，不具有独立的法律意义，无须法律法规再作单独的设定。

(二) 司法审查的强度

对于现代法治国家而言，保证公民的权利及时获得作为最后一道防线的司法救济是其应有之义。从现有的司法实践看，法院在国家教育考试信息公开纠纷中以形式审查为标准，不涉及实质内容的审查[38]。当然，在信息公开的框架下，面对“涉及国家秘密以及公开后可能危及社会稳定的政府信息”，法院确实难以承担起实质审查的任务。

考试评分行为作为一种行政确认，考生对考试评分行为不服时自然是可以提起行政诉讼的，但法院的受理不意味着需要对考试评分行为进行全面、严格的审查，司法审查的强度应结合考试评分行为的特性而得以确定。司法审查的强度又称为司法审查的密度，是指法院究竟能在多大程度上对行政机关的行为进行审查[39]。司法审查的强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查。

法院对考试评分行为的审查强度直接关系到法院如何在保障考生受教育权和尊重教育考试机构学术评价权上实现平衡。法院在对考试评分行为进行司法审查时应该考虑到考试评分行为的特殊性。按照教育部的规定，评卷员必须严格依据评分标准作出评分行为，而不得逸脱于评分标准进行评分。但评分标准本身并不是确定的，而是有幅度的。也就是说，考试评分行为属于教育考试机构对评分标准这一不确定法律概念的解释与适用。不确定法律概念一般出现在法律的事实构成要件之中，而行政机关对不确定法律概念的解释虽有多种可能，但原则上只有一种是正确的[40]。为维持考试的客观与公平，尽管评分标准是不确定的，且教育考试机构有多种判断的可能，但原则上只有一种考试评分决定是正确的，故考试评分行为应该接受法院全面的审查。但是，考试评分行为毕竟有赖于评卷人员依据个人的学识作出专业的学术判断，具有很强的专业性和学术性，且法院也难以代替教育考试机构重新作出公正的判断。因此，教育考试机构在作出考试评分行为时原则上享有判断的余地，法院应采取中等审查的强度，充分尊重教育考试机构的学术判断权[41]。考试评分行为既包括学术评价的内容，也包含非学术评价的行为。对于其中涉及学术评价的内容，法院不能以自己的判断取代教育考试机构作出的判断，只要教育考试机构的解释合理，法院就应当予以尊重。对于其中的非学术评价行为，法院有权独立对实体和程序问题进行审查。面对考生阅览卷宗的申请，教育考试机构作出的答复行为是一种程序行为，并不涉及专业的学术评价内容。因此，当考生在考试评分行为之诉中一并主张卷宗阅览权时，法院应遵循一定的司法审查标准进行审查，有权依据相关事实对考生的卷宗阅览权是否得以充分行使进行判断。

(三) 司法审查的标准

在对考试评分行为进行司法审查时，法院采取何种司法审查标准是实现个案正义、保证考生受教育权得到有效救济的关键。根据《行政诉讼法》第6条的规定，人民法院审理行政案件应对被诉行政行为的合法性进行审查，此为行政诉讼的合法性审查原则。按照《行政诉讼法》第70条的规定，合法性审查标准分为两类：一是实体要件的合法性审查，主要包括作出行为所依据的事实和证据是否清楚、适用法律法规是否正确以及内容是否合法；二是程序要件的合法性审查，主要包括行政机关作出的行为是否遵守了一定的程序。

法院在对考试评分行为进行司法审查时，应采取中等审查的强度，充分尊重教育考试机构的学术评价权。与此同时，考试评分行为并不必然仅涉及学术评价等专业判断，也有是否滥用职权、不作为等非学术判断方面的内容，法院应进行合法性审查，重点审查实体和程序是否合法。

在实体要件上，法院应重点审查两个方面的内容。其一，考试评分是否存在不作为。根据《教育法》第21条的规定，国家实行教育考试制度，且国家教育考试由经批准的教育考试机构承办。据此，教育考试机构依据其法定职责负有组织考试的义务，而教育考试机构怠于履行这种作为义务时即构成不作为。例如考试评分时存在的漏评漏统、计分失误等都属于不作为行为。

其二，考试评分是否存在滥用职权。根据职权法定原则的要求，教育考试机构应该在法律赋予的职责范围内作出考试评分行为。教育考试机构若没有依据考生的答卷评分而将与之无关的事项纳入评分考量，即构成滥用职权。此时，法院应该依法予以审查。

在程序要件方面，法院需要审查考试评分行为的作出是否遵守了一定的程序。第一，考试评分行为是否违反法定程序。对法治国家而言，程序与实体正如事物的两个方面，程序的正义甚至在一定程度上决定着实体结果的正当性。实际上，行政机关必须依据法定程序作出具体行政行为已经成为一种共识[42]。为保证考试的客观与公平，教育考试机构应该设置正当合理的考试评分程序，避免因程序违法而损害考生的权利。因此，当考试评分中出现评卷人员不符合法定资格要件或未依法予以回避等情况时，法院应该依法加以审查。

第二，考生的卷宗阅览权是否得以保障。卷宗阅览的范围和方式是保障卷宗阅览权得到充分行使的关键。法院对于卷宗阅览范围的审查应集中在考生是否能够查阅到本人的答卷等属于卷宗阅览范围的考试信息。卷宗阅览的方式是指考生行使卷宗阅览权的手段和方法，主要有查阅、复制以及摘抄。综上，法院需要对卷宗阅览的范围和方式进行合法性审查，以判断考生的卷宗阅览权是否得以充分行使。

五、 结语

总体而言，在广义上的知情权谱系中，与信息公开请求权相比，卷宗阅览权只是一种很小的权利，以至于它的作用常常被忽视。在既有的考试信息公开案件中，考生通过主张信息公开请求权的方式寻求权利的救济时，必须受到信息公开制度内在逻辑的制约，特别是修订后的《政府信息公开条例》第14条的相关规定更进一步增强了不予公开考试信息的合法性。在现有救济手段存有困境的情况下，我们不妨将视线转移到卷宗阅览权上，重新设计以卷宗阅览权为请求权基础的考试评分救济路径。当然，考生在主张卷宗阅览权进而寻求对考试评分结果的救济时，有一个需要注意的问题是，阅览卷宗并不必然等于重新阅卷。根据现有行政诉讼的审查体制，法院的合法性审查一般不得以自己的决定直接替代行政机关的判断[43]。因此，法院仅能在考试评分行为出现滥用职权、违反法定程序等情形时判决教育考试机构重新予以评阅，这不仅是出于对教育考试机构判断余地的尊重，也是维持考试公平的应有之义。