互联网行业市场之反垄断探讨

余秋璇

(湖南师范大学 湖南 长沙 410000)

一、互联网经济时代与垄断

互联网发展迅速，催生了各种新兴产业，而在党的十九大报告也提出，要“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新增长点、形成新动能”，①互联网是我国供给侧结构性改革、传统产业转型升级以及经济增长的重要动力，也是全球各国都将奋力争夺的领域。

互联网平台大致有两种——(1)网络型平台;(2)中介型平台。目前而言，中介型平台的市场集中度不高，准入门槛也较低，还没有形成垄断，比如天猫京东等，各种中介型平台竞争激烈，但是比如电脑操作系统，搜索引擎等平台，由于对技术和投资成本的高要求，而且网络型平台已经有较高的市场集中度，市场已经形成垄断格局。

而网络平台有很多显著特征，比如外部性：这种外部性又叫可以叫做网络效应，或者网络规模经济，意思是一种产品对用户的价值，随着采用相同产品或可兼容产品的用户增多而增大，这也意味着，当一个消费者从对产品的消费中获得利益时，其消费的数量还依赖于有多少消费者。比如微信，当使用人数到达一定量级，人们就会更加倾向于使用该产品，而不会去使用客户量级较小的其他聊天软件。而这种外部性也就意味着产品的用户体量以及它的配套产品，周边服务影响着每一个用户的效用大小。而这种正反馈机制将会造成越大的互联网企业越做越大，而小的互联网企业愈发衰败直至退出市场，只有绝对优势地位的企业才能在大流中生存。综上可以看出，这种外部性造就了互联网企业市场与传统行业的支配地位形成截然不同。并非一定是资金充足或者技术领先，也未必质量与价格更有优势，也许只是因为率先进入市场积累了更多的用户。这种不断膨胀不断扩大的优势，必定会把该互联网企业送上相关市场的支配地位。

互联网用户往往不愿意更换使用同类产品，其原因在于“用户锁定效应”。用户在使用互联网产品时，投入了金钱、时间、精力等沉没成本，也积累了一定人脉。而更换试用新的产品，不同的交互方式都需要投入学习成本。除非新的产品带给用户的价值远大于于转移成本，此时用户才会放弃已经熟悉的互联网产品。然而，这些互联网企业必定会想办法扩大自己的规模，以及强化这种锁定效应。比如腾讯公司的聊天软件QQ，音乐软件QQ音乐，视频软件腾讯视频，以及可以使用QQ登录的旗下各种游戏等，配套的软件像一把把锁链，把自己的用户进行套牢。尽管可以以低经济成本进入互联网行业，但是想要用户放弃已经熟悉的互联网产品，而使用新的产品，必定需要生产出变革性的产品，但是，这是非常困难的。互联网市场平均利润率高，但是波涛暗涌中也极容易被市场埋没。早先进入市场的企业们依靠步步套牢的锁定效应维持着市场支配地位。

二、互联网领域垄断认定的难点

在传统行业，认定市场支配地位有三种标准：(1)根据企业在市场上盈利多少来认定，即市场结果标准;(2)根据竞争对手的市场行为是否影响企业的市场行为，即市场行为标准;(3)根据在相关市场中，企业所占有的市场份额的大小来认定，即市场结构标准。而互联网自身特点使其相比起传统行业的反垄断显得尤为复杂。另外，保护用户权益、效率、公平，都是反垄断机制的追求。互联网发展的速度以及表现出的巨大潜力给商业模式和新兴技术带来了诸多不确定因素，也深刻影响着反垄断机制，反垄断机制一定要根据变化来寻求匹配。

(一)相关市场的界定

在互联网产业中，出现了双标市场交易模式，也即经营者既通过免费产品来吸引客户，增加客户总量，又依靠客户总量来争取广告业务。因此，人们经常将其等同于平台市场。而平台在两端各都有一个市场，那么哪一个才是相关市场呢?一般有两种观点，有的认为其本身就构成相关市场;而其他认为，两边都独立构成相关市场。

(二)市场支配地位地位的界定

传统的分析工具受到数据平台的网络效应影响，对竞争效果的评估和界定市场都不一定准确，反垄断实操并不成熟。而且由于互联网使用人数量级太大，想要计算企业具体的市场份额实属不易，而且同品类产品为了吸引用户，多种活动可能导致客户使用重心的偏移，因此，互联网企业的市场份额并不固定。仅仅依据盈利能力来认定企业市场力量是不够的，影响力大的企业并不一定总是在盈利，但是可能存在很大的盈利潜力。暂时处于领先地位的企业到底是否有控制市场的力量是未知的，所以在认定支配地位时应当根据互联网本身特质进行改良。

(三)垄断协议联合限制竞争的认定

算法合谋是互联网领域垄断协议的常见类型之一。比如亚马逊海报案，这是全球首例基于算法的垄断协议案。亚马逊没有人工沟通或者接触，编写了某种算法，让价格自动保持在高位。协议是否存在，是传统中认定垄断协议的关键，但是协议已经可以被当今大数据以及人工智能的发展带来的数据算法替代，所以认定垄断协议联合限制竞争的难度无疑被未来的AI自主共谋大大提升了。

三、互联网行业市场防垄断的必要性

(一)互联网行业市场的垄断会严重阻碍互联网经济发展

上述已经分析了互联网市场的特征，正是由于网络缩短了人们之间的距离，消除了诸多信息不对称，人们都倾向于使用这种便利的工具，近几年互联网用户自然也是指数增长。无论是衣食住行，网络都可以提供对应的购物、配送、中介平台，可以说网络已经渗透到我们生活的方方面面。因为我们每一位消费者和互联网经济相互间的联系十分紧密，然而互联网垄断会打击互联网竞争，对于中小企业来说，不说发展与创新，连生存都成了问题。如此长期的垄断必然会影响到互联网经济的良心发展。

(二)损害消费者与商家的合法权益

如果其他企业因为超高的壁垒无法进入互联网市场，或者被寡头压制没有生存余地，那么这与市场的本质精神相违背的，消费者在被垄断的市场中无法进行自由选择，在这种市场之中，消费者应得的权益就被侵害了，其基本利益得不到保护。

而商家想要在互联网上销售自己的产品，或者为客户提供服务，就必然依托于平台，对比实体销售，成本降低，环节减少，而且还能拥有更大的销售范围，所以商户对平台也有很强的依赖性。商户很可能通过多平台来销售，不把鸡蛋放在一个篮子，降低了风险，而且能面对更多的客户群体，而这样多平台的入驻，也可以促进平台与平台之间的竞争。如果平台强制商户进行“二选一”，那么前述权益商户都享受不到了，单一家平台给予的交易条件就没有选择余地，必然会造成不公平。

四、互联网市场垄断相关案例

说到这里，就不得不提中国互联网反垄断第一案——“3Q”大战

2013年11月26日上午9时，有中国“互联网反垄断第一案”之称的奇虎360诉腾讯垄断案，二审在中国最高人民法院开庭。这是《反垄断法》出台六年来，最高院审理的首例互联网反垄断案，对国内互联网反垄断的判决具有标志性意义。对于本案的审理过程，最高人民法院首次通过央视、湖南卫视、新浪官方微博等多种媒体方式进行直播，全面发布发布案件审理情况，属国内首次。②

同时庭审期间，新浪微博还发起了对此次反垄断案的用户投票调查，对于腾讯是否涉嫌垄断、是否滥用支配地位等问题，超过80%的网友表示支持360反垄断。据分析，网民旗帜鲜明的投票结果，与QQ要求用户“二选一”引发网民愤怒不无关系。

该案是中国最高司法机关公开审理的第一个互联网反垄断案，因此受到整个互联网行业法律界人士以及其他相关行业的高度关注。这一天的庭审延续第一天的争论焦点一一相关市场界定。QQ是即时通讯工具，但到底QQ是哪类即时通讯工具?是综合还是单一?综合即时通讯工具的市场边界到底在哪里?这个问题之所以是焦点，是因为这是判断腾讯是否垄断的前提条件。所以，作为被告的腾讯方极力要把这个市场说得很大，以显得QQ所占份额很小，不是垄断：而360方正相反，极力要把这个市场准确定位为电脑端、综合类即时通讯，以反映QQ所占97%的市场份额。在一审判决中,广东高院将QQ与社交网站、微博服务认定为属于同一相关市场。这是360不符判决上诉到最高法院的原因之一。庭审中，腾讯认为，广东高院对相关市场的界定是正确的,并举例称，Gmail和163邮箱都具有即时通讯功能，比如Gtalk，而新浪微博也同样可以实现即时通讯。因此，QQ和邮箱、短信具有竞争和替代关系。并进一步推导出：这几者都属于同市场，QQ在这样一个“市场”里，并不具有支配地位。这个逻辑被360律师第一时间反驳。他认为，现在大部分的汽车都装有车载导航,而智能手机同样也有导航功能,如果因为两者有功能出的交集，就将汽车和手机定义为有竞争和替代关系，这显然是非常荒谬的，是在偷换概念。

13年3月，奇虎公司败诉，同年10月，最高法院就该案件二审宣判，维持了原判。“3Q”大战就此落下帷幕。

互联网巨头让年轻人创业的门槛越来越高，这是因为互联网巨头可以肆无忌惮地以各种模仿、抄袭、交叉补贴的手段入侵到创业者的生存地带:即使在成长的过程中，巨头的挤压也是无处不在。谁还记得IMO、联众、开心偷菜等一大批曾经在创业初期非常成功的企业?在美国，天使投资通常只需对每个项目投资5万美元，就可以扶植起一大批种子创业公司。而中国这种阶段的天使投资，至少要50万美金，是美国的10倍，创业者才有生存下去的可能，而且失败率居高不下。

五、国外互联网防垄断参考

近几年来，世界各国对互联网市场垄断修法的现象是比较罕见的。大部分国家现在主要是在做调研工作，在出现互联网垄断情形时，一般采取灵活变通的做法。

就目前来说，只有奥地利和德国进行了实质修法。德国的《反对限制竞争法》第九修正案于2017年生效，该修正案提出了对平台和网络市场力量至关重要的“新型因素”，在认定市场力量时也应当考虑进去，新型因素包括：数据获得性，之前提到的网络效应等等。并且将交易额作为补充性门槛。紧随其后，奥地利也于同年通过了修正案并调整并购申报门槛。

“数字市场反垄断法条款”是德国《反对限制竞争法》第九次修订案最亮眼的部分。我国对双边市场理论是不陌生的，但是实操中并没有很好地运用，立法上也存在欠缺。德国此次的修改案走在世界前沿，这是德国在反垄断领域多年的实践与总结，让德国在互联网浪潮中对待挑战更加从容，也为中国和其他国家指明了道路和方向。我国的反垄断法在一定程度上也可以进行借鉴。

2017年，欧盟对谷歌的查处以及德国联邦卡特尔局对脸书(facebook)的反垄断调查可以说是通过灵活执法应对反垄断的典型例证。17年欧盟认定谷歌滥用市场支配地位，限制了比较购物服务的竞争。而波兰竞争和消费者保护办公室也在做此类案件的调查，波兰执法部门也引用了此次谷歌案件的决定于公开调查的新闻稿。③

六、反思与总结

只要有垄断的现象，就要有反垄断法的规制。但是，我们应该如何实施反垄断法，如何面对互联网这一和传统领域迥然不同的行业呢?互联网近几年井喷式发展令我们还没有足够的现实经验，理论上也充满了争议。从法学的角度，传统垄断行为三大分类——滥用市场支配地位、经营者集中、垄断协议，也可以大致适用于互联网市场的垄断，而不同行为也需要不同方法来进行规制。本文上述对互联网垄断的特点进行讲述，是为了区别于传统行业垄断，执法机构应当更关注与传统领域有较大差别的互联网垄断行为。就目前反应出的事件以及主要的争论，最突出也是大家最关心的问题就是滥用市场支配地位，这也是反垄断法所需要面临的最大挑战之一。

有时互联网的市场结构看起来过于集中，但是其危害性并不是很大，而且对于消费者来说，有时并不一定是坏事。而且反垄断法实施时，面对互联网市场的高动态性时的效率也并不可知。因此，执法机关如果认定了互联网垄断行为，应当保持谨慎克制的态度。也就是说，在互联网反垄断执法时可以保持谦抑性。④

而执法谦抑可以落实在两处——(1)反垄断法如果想要介入，必须以必要为前提。特别是不能以反垄断取代行业监管，应当重视行业监管。(2)要用谨慎克制的态度，温和的执法方式，避免对互联网行业发展带来伤害。当反垄断法必不可少地介入时，也应当考虑更多相关因素，加强经济分析，鼓励私人诉讼以及其他替代性的执法方式。

注释：

① 参见2016年G20杭州峰会发布的《二十国集团数字经济发展与合作倡议》,http://www.g20chn.org/hywj/dncgwj/201609/t20160920_3474.html

② 黄坤.互联网产品和SSNIP测试的适用性——3Q案的相关市场界定问题研究[J].财经问题研究,2014(11):29-37.

③ 邓志松,戴健民.数字经济的垄断与竞争:兼评欧盟谷歌反垄断案[J].中国市场监管研究,2017(10):32-35.

④ 焦海涛.论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心[J].交大法学,2013(02):31-48.